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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
12/09/2020
Julgamento
9 de Setembro de 2020
Relator
Otavio Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00595519620108260506_3d9fc.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2020.0000740327

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº 0059551-96.2010.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são apelantes MAURICIO PEREIRA DOS SANTOS e MARCELO PEREIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, determinando sejam os sentenciados MAURÍCIO PEREIRA DOS SANTOS e MARCELO PEREIRA DOS SANTOS recomendados na prisão em que se encontram, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1º, do Cod. de Proc. Penal. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 9 de setembro de 2020.

OTAVIO ROCHA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

VOTO nº 14128

Apelação Criminal nº 0059551-96.2010.8.26.0506

Comarca: RIBEIRÃO PRETO 1ª Vara do Júri e Execuções

Apelantes: MAURÍCIO PEREIRA DOS SANTOS e

MARCELO PEREIRA DOS SANTOS

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelação Criminal Tentativa de homicídio qualificado (“motivo torpe” e “emprego de recurso que dificultou ou impossibilitou o exercício do direito de defesa”) Recurso defensivo visando a realização de novo julgamento, sob a alegação de que a decisão condenatória proferida contra ambos os apelantes é manifestamente contrária à prova dos autos e, subsidiariamente, (i) a desclassificação da imputação formulada em face de MAURÍCIO para o delito de lesão corporal culposa ou, alternativamente, para o de lesão corporal dolosa; (ii) o afastamento das qualificadoras acima mencionadas; (iii) a redução das penas-base de ambos os sentenciados ao mínimo montante legal; (iv) o reconhecimento do “privilégio”; e (v) a incidência da fração máxima de redução das penas em decorrência da “tentativa” Decisão que expressa juízo compatível com o conjunto probatório, devendo ser preservada em face do princípio constitucional da 'soberania dos veredictos' (artigo 5º, XXXVIII, 'c', da CF)

Existência do “animus necandi” que ficou bem demonstrada pela prova coligida nos autos Caracterização da qualificadora do “motivo torpe” que torna inviável o acolhimento da tese do “privilégio” Coexistência de qualificadoras de caráter subjetivo com a forma privilegiada do homicídio que não é admitida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores Penas bem dosadas pelo i. Magistrado que presidiu o julgamento, conforme fundamentação correta e adequada Prisão cautelar dos apelantes que fica mantida, nada obstante o decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nºs 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inconformados com a decisão proferida pelo C. Tribunal do Júri da

1ª Vara do Júri e das Execuções Criminais da Comarca de Ribeirão Preto

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às fls. 571/588, por meio da qual foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos I e IV, cc. o 14, inciso II, ambos do Código Penal, ao cumprimento das penas individuais fixadas pelo i. Juiz presidente do julgamento de 11 anos de reclusão, em regime fechado, contra ela se insurgiram os sentenciados MAURÍCIO e MARCELO (ambos à fl. 535), arrazoando o apelo o i. Advogado comum de ambos às fls. 648/690.

O i. Advogado pugna pela anulação do julgamento, sob a alegação de que a decisão dos membros do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos. Subsidiariamente, pleiteia (i) a desclassificação da imputação formulada em face de MAURÍCIO para o delito de lesão corporal culposa ou, alternativamente, para o de lesão corporal dolosa; (ii) o afastamento das qualificadoras do motivo torpe e do emprego de recurso que dificultou ou impossibilitou o exercício do direito de defesa; (iii) a redução das penas-base de ambos os sentenciados ao mínimo montante legal; (iv) o reconhecimento do privilégio; e (v) a incidência da fração máxima de redução das penas em decorrência da tentativa.

Contra-arrazoado o recurso (fls. 695/704), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 711/724).

É o relatório.

O recurso não comporta provimento.

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MAURÍCIO PEREIRA DOS SANTOS e MARCELO PEREIRA DOS SANTOS foram processados e condenados às penas inicialmente mencionadas porque, nas condições de tempo e lugar descritas na denúncia, “impelidos por motivo torpe e mediante recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima, tentaram matar Georgio Leandro da Silva Oliveira...” (fl. 1d). Consta dos autos, ainda, que o crime foi praticado em razão de ter o ofendido estuprado por diversas vezes uma sobrinha dos apelantes, de nome Jennifer Stéfani Teixeira Lino, quando a idade desta mediava entre dez e treze anos de idade.

A materialidade restou provada pelo laudo de exame de corpo de delito de fl. 94, que confirmou ter a vítima sofrido lesões corporais em razão dos disparos contra ela efetuados, consistentes em “ferida [causada] por arma de fogo na região inguinal esquerda” (fl. 34).

A autoria é igualmente indene de dúvidas, conforme a seguir explicitado.

A vítima Georgio, na fase inquisitória (fls. 25/26), declarou que “estava em sua casa quando recebeu [um] telefonema de sua mãe, a qual indagava 'você tem algum dinheiro para receber?'... Respondeu negativamente... [Ela] explicou que apareceu um rapaz na casa dela procurando por [ele]... alegando que tinha um dinheiro para pagar... e estava acompanhado de um outro rapaz... Resolveu ir até [lá]... Por volta de 21:00 horas, estava na porta da casa de sua mãe..., em companhia de

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sua amásia Emanuele... se despedindo, quando lá chegaram, ocupando um veículo... Chevrolet... Astra de cor prata, os tios de Emanuele, MAURÍCIO e MARCELO... [O primeiro] desceu de arma (cromada) em punho, veio em [sua] direção... e efetuou seis disparos... Foi tudo muito rápido... Não sabe dizer se MARCELO [também] estava armado... Após ser alvejado com o primeiro disparo na coxa esquerda, saiu correndo... Foi socorrido pelo seu pai, que o encontrou de carro enquanto corria pelo Bairro Jardim Paiva e o [levou]... até o Posto de Saúde da Rua Cuiabá... Posteriormente foi transferido para o Hospital das Clínicas... Nega veementemente ter 'passado a mão' em Jennifer...” (fls. 25/26). Na fase do Sumário da Culpa (fls. 211/216), acrescentou que o fato ocorreu no dia seguinte àquele em que vieram à tona as acusações feitas por Jennifer. No Plenário do Júri (fls. 546/549), disse que não sofreu sequelas em razão do ferimento sofrido em sua coxa esquerda. Restou condenado a dez anos de reclusão em razão da acusação de prática do delito de estupro de vulnerável que lhe foi feita por Jennifer.

A informante do juízo Emanuele Marcela Vieira Malheiros, sobrinha dos apelantes e esposa da vítima, esclareceu, na fase do Sumário da Culpa (fls. 217/223), que no dia do ocorrido MAURÍCIO e MARCELO haviam comparecido ao local dos fatos à procura de Georgio, sob o pretexto de pagarem uma dívida que teriam junto a este. Mais tarde, instantes após a vítima ter chegado à residência de sua mãe, os apelantes estacionaram do outro lado da rua, sendo que MAURÍCIO “já disparou, descarregou o revólver inteirinho” (fl. 220). Disse ainda que tentou impedir os disparos, entrando na frente de MAURÍCIO, mas este

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continuava a efetuar os disparos por cima dela, tendo produzido ferimentos “na perna e [de raspão] no pé” de Georgio (fl. 221). Acrescentou, em Plenário (fls. 540/545), que MAURÍCIO efetuou os disparos a cerca de dois metros de distância de Georgio. Enquanto isso, MARCELO encorajava seu irmão, dizendo-lhe “Atira!” (fl. 542). Após o ocorrido, este último réu a ameaçou. Mudou-se de residência “em razão de não me sentir mais segura [no local em que morava]... Precisei alugar um apartamento...” (fl. 545).

A testemunha de acusação Joyce Torres de Oliveira, cunhada do ofendido, na fase do Sumário da Culpa (fls. 224/227), afirmou que é vizinha da mãe de Georgio, tendo presenciado a chegada dos apelantes ao local dos fatos num “(...) carro prata, do qual desceram dois moços e começaram a disparar” (fls. 224/225). Asseverou que não houve qualquer discussão entre os envolvidos antes do início dos disparos.

Lúcia Aparecida da Silva Oliveira, mãe do ofendido, ao ser ouvida como informante do juízo (fls. 228/231), confirmou que os dois réus haviam comparecido à sua residência procurando por seu filho no dia dos fatos. Na ocasião, eles estavam acompanhados de uma terceira pessoa que se identificou como “Baianinho”. Não estava em sua residência quando os réus retornaram mais tarde, mas conseguiu observar marcas de tiro em um poste e em um muro situados no local. No Plenário do Júri (fls. 550/551), acrescentou que “fui procurada pelos... coisa de vinte minutos antes [do fato]...” (fl. 550v.).

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Também ouvida como informante, Jéssica de Cássia da Silva Oliveira, nas duas oportunidades em que ouvida (fls. 232/234 Sumário da Culpa e 551v./553v. Plenário), esclareceu que é irmã do ofendido e estava com ele no momento dos disparos, tendo salientado que os réus “chegaram atirando”. Afirmou, mais, que em tal oportunidade MARCELO se dirigiu à vítima dizendo “você gosta de bucetinha nova? Então toma” (fl. 232).

De outro lado, as testemunhas de defesa Antonio Freitas da Silva (fls. 235/238), Jacqueline Luiza de Oliveira (fls. 239/241) e Wellington Ricardo Alves (fls.242/244), ao serem ouvidas na fase do Sumário da Culpa, disseram que conhecem os réus e que, embora não tenham presenciado os fatos, ficaram sabendo que ambos foram ao encontro da vítima tão somente para tirar satisfações quanto ao estupro de Jennifer.

MAURÍCIO, ao ser interrogado na fase do Sumário da Culpa (fls. 245/251), afirmou que, durante a missa de sétimo de sua mãe, sua sobrinha Jennifer lhe contou que havia sido estuprada por Georgio. Desde logo, prontificou-se a ir até a casa da mãe da vítima para esclarecer o ocorrido, levando consigo uma arma de fogo, por precaução, já que Georgio “é meio agressivo” (fl. 248). Chegando ao local, familiares da vítima cercaram-no, segurando suas mãos, razão pela qual passou a atirar, na intenção de fazer com que se afastassem, mas um dos projéteis “bateu no chão e pegou na perna dele [Georgio]” (fl. 249). Em Plenário (fls. 554/558), acrescentou que efetuou cerca de cinco disparos. Após os fatos, foi condenado pelos delitos de tráfico de entorpecentes e posse

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ilegal de arma de fogo.

MARCELO esclareceu na fase do Sumário da Culpa (fls. 252/259) que ficara sabendo do estupro de Jennifer através de sua esposa. Ato contínuo, dirigiu-se até a casa de seu irmão para propor-lhe que fossem ao encontro da vítima para entrega-la à polícia, não sem antes dar-lhe “pelo menos um couro bem dado” (fl. 255). Chegando ao local em ela residia, acabaram cercados por sua família, razão pela qual MARCELO passou a desferir tiros contra o chão. A vítima continuou avançando contra ele e acabou atingida em uma de suas pernas. No Plenário do Júri (fls. 558v./561v.), acrescentou que sua intenção era “dar um couro nele [Georgio] e entrega-lo na mão da polícia” (fl. 559v.). Já foi preso em razão de outro homicídio praticado na mesma cidade.

Assim a prova, e em respeito ao princípio da soberania dos veredictos do Tribunal Popular, impõe-se a manutenção da decisão.

De outra parte, ante as provas extraídas dos autos, é inadmissível a tese de que o acatamento pelos Senhores Jurados das qualificadoras do motivo torpe e do recurso que impossibilitou a defesa da vítima acarretou na emissão de veredicto manifestamente contrário à evidência dos autos, para os fins do artigo 593, III, 'd', do Cód. de Processo Penal.

Efetivamente, o motivo torpe ficou caracterizado pelas evidências de que o crime foi motivado por vingança (em razão de os réus terem tomado conhecimento de que a vítima molestara uma sobrinha deles). O

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mesmo diga-se quanto ao recurso que impossibilitou a defesa da vítima, que consistiu em terem ambos atraído Georgio até a residência de sua genitora alegando a esta que pretendiam liquidar “uma dívida” com seu filho, vindo MAURÍCIO, com a chegada daquele, subitamente a dispararlhe seguidas vezes com a arma de fogo que trazia consigo.

É necessário destacar, nesta altura, que o postulado constitucional da soberania dos veredictos do Júri não é dotado de valor absoluto. Isto significa que as decisões emanadas do Conselho de Sentença não se revestem de imutabilidade, o que, aliás, é amplamente reconhecido pela jurisprudência brasileira, inclusive a do Pretorio Excelso 1 .

Sem embargo, é certo que o legislador constituinte quis conferir às decisões exaradas pelo Conselho de Sentença a máxima estabilidade, autorizando a modificação do seu conteúdo apenas nas situações de clara e inegável contrariedade em relação às provas trazidas ao processo.

2

JULIO FABBRINI MIRABETE , com seu notório saber, ensinava que a decisão do Tribunal do Júri é manifestamente contrária à prova dos autos “se fere justamente o mérito da causa, em que o 'error in judicando' é reconhecido somente quando a decisão é arbitrária, porque se dissocia integralmente da prova dos autos, é contrária 'manifestamente' à verdade apurada no processo e representa uma distorção da função judicante do 1 Vide, por exemplo, HC 81423, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/12/2001 (DJe-074 DIVULG 18-04-2011 PUBLIC 19-04-2011 EMENT VOL-02506-01 PP-00001); HC 70193, Relator Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 21/09/1993 (DJ 06-11-2006 PP-00037 EMENT VOL-02254-02 PP-00292 RTJ VOL-00201-02 PP-00557) etc.

2 Processo Penal. 18ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2008, pág. 633.

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Conselho de Sentença. Assim, não é qualquer dissonância entre o veredito e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento”.

De igual modo, GUILHERME DE SOUZA NUCCI 3 pondera que “O ideal é anular o julgamento, em juízo rescisório, determinando a realização de outro, quando efetivamente o Conselho de Sentença equivocou-se, adotando tese integralmente incompatível com as provas dos autos. Não cabe a anulação, quando os jurados optam por uma das correntes de interpretação possíveis de surgir”.

No caso sub examine, verifica-se que os jurados entenderam que os elementos de convicção que lhes foram apresentados constituíam base fático-jurídica suficiente para a condenação dos apelantes.

E a análise detida das evidências disponíveis nos autos conduz à conclusão inarredável de que tal decisão condenatória não é incompatível ou contrária ao seu conteúdo. Mas sim, inversamente, que nelas apoia-se validamente.

De todo o apurado, enfim, é forçoso concluir que não decidiram os jurados arbitrariamente, mas de forma condizente com as provas do processo aliás, a autoria restou sobejamente demonstrada, não tendo sido negada por MAURÍCIO , o que deve conduzir à confirmação da solução que entenderam ser a mais justa e adequada ao caso que lhes

3 Código de Processo Penal Comentado, 14ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, pág. 1192.

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foi submetido à apreciação.

Por outro lado, não merece acolhimento o pedido de desclassificação da conduta do acusado MAURÍCIO para o crime de lesões corporais, em qualquer de suas modalidades.

Efetivamente, a vítima foi atingida na sua coxa esquerda, em região próxima da virilha (“região inguinal”, cf. fl. 94), não se mostrando distante de pontos vitais do corpo humano. Ademais, como demonstra a prova oral coligida nos autos, MAURÍCIO não conseguiu efetuar disparos certeiros contra a vítima em face da interferência de parentes dela (entre eles, Emanuele Marcela Vieira Malheiros, a qual afirmou, inclusive, que se colocou à frente do agressor cf. fls. 217/223), assim, também, pelo fato de não ter habilitação ou treinamento prévio como atirador, tudo a inviabilizar a conclusão de que ele não agiu com animus necandi.

De outra parte, não merece acolhida a crítica formulada pelo i. Advogado à operação de cálculo das penas-base dos sentenciados, que redundou na sua fixação no montante de 20 anos de reclusão para cada um.

Conforme se verifica da r. sentença de fls. 571/589, o i. Magistrado que presidiu o julgamento, na primeira fase do cálculo, justificou tal exasperação tendo em vista que “a) resultaram configuradas duas qualificadoras, a revelar dolo intenso...; b) o[s] acusado[s] ostenta[m] personalidade extremamente criminosa, pois insiste[m] em trilhar pelo

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caminho do ilícito, cometendo... graves crimes, registrando... condenação definitiva [por outros delitos]...” (fl. 572).

Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (ou “direito continental”, como é denominado pelos anglo-saxões da “common law”) é bastante restritivo no que respeita à tarefa de fixação das penas, impondo aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos quais eles não podem se afastar.

O único espaço reservado ao empirismo é o que se refere à elasticidade na escolha do quantum de pena-base a ser aplicado a cada crime, que atende à verdade incontestável de que cada caso possui suas peculiaridades, sendo o juiz da causa a autoridade mais indicada para aquilatar o grau de resposta estatal necessário para atender às necessidades preventivas próprias do ambiente em que se manifesta a realidade delitiva. Afinal, é o juiz da causa que maior proximidade mantém com os agentes criminosos, vítimas e testemunhas do fato, assim como o ambiente em que o crime é praticado, reunindo, portanto, melhores condições para avaliar o peso de cada uma das circunstâncias judiciais no caso concreto, de modo a estabelecer, de acordo com essa avaliação, a quantidade de pena necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.

Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando pela entrada em vigor da Lei 7.209/84, culminou por transformar-se em praxe forense a fixação das penas corporais nos patamares mínimos

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estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o legislador disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal, diversos critérios voltados a auxiliá-lo na tarefa de sua individualização.

Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas no patamar mínimo, sem observância dos critérios disponibilizados no mencionado artigo 59 ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime"), ela sim, importa ofensa aos princípios de proporcionalidade e igualdade e, em última análise, violação do direito à "individualização da pena", garantido pela norma do artigo 5 , inciso XLVI, da Constituição Federal.

Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima não apenas frustra a razão de ser do aparato mantido pelo Estado com a finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também estabelece em relação aos condenados por delitos mais leves isto é, delitos idênticos praticados em circunstâncias menos gravosas para as vítimas e a coletividade situação de equiparação extremamente injusta.

Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução ao Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no juízo

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originário , sempre que não é visível qualquer traço de teratologia,

injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e

da dignidade da pessoa humana, deve o órgão de Segundo Grau

prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz singular, já que

não lhe incumbe emitir pronunciamento jurisdicional em substituição

àquele que não está em desacordo com os normais padrões legais e de

Justiça.

Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes do E. Superior

Tribunal de Justiça [não grifados nos originais]:

PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO

DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. PRETENSÃO PELA

DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI 12.736/2012. ATENUANTE DA

CONFISSÃO. QUANTUM DA DIMINUIÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO

REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade

do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos

agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações

excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe

25/05/2016)

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.

ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM NÃO

EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO

CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que

não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o

não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no

ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da

pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício,

impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do

juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela

lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado

4 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Manual de Processo Penal, 13ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se fosse uma segunda 1ª instância , inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder 'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [sem destaque no original].

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em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em

26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em

24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em

24/02/2015) . (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,

QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)

Ao referir-se à conduta social 5 e à personalidade 6 do réu, a lei (art.

59 do C. Penal) remete ao juiz a tarefa de sopesar os informes

disponíveis acerca da vida pretérita do acusado, do ponto de vista moral

e social, segundo seu grau de discernimento, experiência e valores da

sociedade brasileira.

Esses aspectos, que devem ser justificados na sentença, são

multifacetários, podendo ser detectados nos depoimentos de

testemunhas, nos registros de seus anteriores envolvimentos criminais

ou, ainda, via de exame de documentos etc., sem prejuízo das

considerações afetas às conjunturas da vida cotidiana e às exigências da

Política Criminal.

No caso destes autos, verifica-se que o i. Julgador que presidiu o

julgamento fez expressa alusão aos motivos pelos quais estabeleceu as

penas-base em montante superior ao mínimo fixado no preceito

secundário do tipo penal, em particular à intensidade do dolo com que

agiram e à personalidade desviada dos sentenciados, que possuem

histórico criminal envolvendo outros delitos graves (v. certidão de

5

Segundo DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da pena, 6ª ed. (versão digital). Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014, item 7.1.2.2, “Não há dúvida de que uma pessoa de excelente conduta anterior ao crime merece menor censura do que outra, acostumada a incomodar pessoas, provocar arruaças, agredir a família, enfim, ainda que não tenha formalmente cometido um crime e por este tenha sido processado o que poderia constituir mau antecedente ou mesmo reincidência , demonstra uma vida desregrada, até chegar ao cometimento do delito. E não há como fugir, nesse aspecto, de uma culpabilidade voltada aos fatos da vida e não simplesmente ao fato criminoso praticado”.

6 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, op. cit., item 7.1.2.3, também observa que “justamente para evitar a padronização da pena, após a constatação de que o delito ocorreu, deve-se levar em consideração, sim, o modo de ser do acusado, inclusive porque a premeditação do delito, por exemplo, cultivada de forma lenta e gradual, calculada, estudada e maquiavelicamente executada é demonstrativa de uma personalidade maldosa e desleal, merecedora de maior censura, sem dúvida”.

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execução criminal de fl. 27-A do apenso de antecedentes MAURÍCIO e folha de antecedentes de fls. 44/50 do mesmo apenso MARCELO).

Nesse ponto, não cabe acolher a argumentação do i. Advogado no sentido que de que “a reincidência dos apelantes [foi] utilizada em fases distintas da dosimetria da pena, [o que] gera inevitável 'bis in idem'...” (fl. 685).

Verifica-se da leitura da decisão que o i. Julgador de Primeiro Grau considerou separadamente as condenações demonstradas no histórico criminal dos sentenciados (v. certidão de execução criminal de fl. 27-A do apenso de antecedentes MAURÍCIO; e folha de antecedentes de fls. 44/50 do mesmo apenso MARCELO) e as condenações caracterizadoras da reincidência em relação a cada um deles (certidões criminais de fls. 8 roubo majorado praticado por MAURÍCIO e 43

homicídio culposo na direção de veículo automotor praticado por MARCELO).

Esse modo de calcular as sanções está em plena consonância com a sistemática estabelecida pelo vigente Código Penal, conforme entendimento reiterado do Pretório Excelso, que pode ser exemplificado com as seguintes decisões:

Habeas Corpus. 2. Maus antecedentes. Reincidência. Inexistência de violação ao princípio

do non bis in idem. Condenações diversas. 3. Ordem indeferida. (HC 96771, Relator Min. GILMAR

MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010

EMENT VOL-02413-03 PP-00476)

EMENTA: HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES.

REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. TENTATIVA. REDUÇÃO DA PENA. ÍNDICE

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MÍNIMO. MOTIVAÇÃO: NECESSIDADE. I - A pena-base foi fixada acima do mínimo legal ao

argumento da existência de maus antecedentes. Não caracteriza bis in idem o acréscimo da pena em

razão da reincidência. Ausência de nulidade. Precedentes do STF. II - Alegação procedente de falta

de fundamentação quanto ao índice mínimo adotado pelo juízo monocrático, ao reconhecer a

modalidade tentada. A redução da pena ¾ reconhecida a tentativa ¾ há de considerar também o

disposto no artigo 59 do CP. A fundamentação é imperiosa. Precedentes do STF. Ordem parcialmente

concedida. (HABEAS CORPUS 72891-RJ, j. 16/04/1996, DJ 07/03/97, pág. 5398, Relator Min.

FRANCISCO REZEK, 2 T, v.u.; v. tb. HC-70407, RTJ-153/627, HC-71593, HC-72664, HC-73150).

EMENTA: "Habeas corpus". - Não ocorrência de "bis in idem" na fixação da pena, se o

acréscimo da pena-base resultou de maus antecedentes em virtude de condenação anterior, ao passo

que a agravante da reincidência decorreu de outra condenação que a caracterizou. "Habeas corpus"

indeferido. (HABEAS CORPUS 73289-SP, j. 28/11/1995, DJ de 31/05/96, pág. 18802, rel. Min.

MOREIRA ALVES, 1 T, v.u.).

De outra parte, não cabe aplicar aos sentenciados a causa de

diminuição de pena prevista no artigo 121, § 1º, do CP, que foi afastada

como resultado de opção validade adotada pelos ii. integrantes do

Conselho de Sentença (v. quesito nº 5 do termo de votação de fls.

567/568).

Cabe destacar, ainda, que o reconhecimento da qualificadora do

motivo torpe, dada sua natureza subjetiva, impede a conclusão de que os

réus também teriam agido por motivo de relevante valor social ou moral

ou sob o domínio de violenta emoção circunstâncias essas que

também possuem caráter subjetivo.

Sobre o tema merecem destaque, por sua clareza, os

ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA NUCCI 7 , para quem “Não se

pode acolher... a convivência pacífica das qualificadoras subjetivas [do

homicídio] com qualquer forma de privilégio, tal como seria o homicídio

praticado, ao mesmo tempo, por motivo fútil e por relevante valor moral...

Não se afinam as qualificadoras dos incisos I, II e V com as... causas [de

diminuição de pena previstas no § 1º do art. 121 do CP]...”.

7 Manual de Direito Penal, 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 621.

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Nesse mesmo sentido, a propósito, a jurisprudência do C. Supremo

Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça, como exemplificam

os seguintes arestos [sem destaque nos originais]:

“HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO: POSSIBILIDADE,

MESMO COM O ADVENTO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. (...). 1. A atual jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de ocorrência de homicídio privilegiadoqualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias aplicáveis .

Ocorrência da hipótese quando a paciente comete o crime sob o domínio de violenta emoção, logo

em seguida a injusta provocação da vítima, mas o pratica disparando os tiros de surpresa, nas costas

da vítima (CP, art. 121, § 2º, IV). A circunstância subjetiva contida no homicídio privilegiado (CP,

art. 121, § 1º) convive com a circunstância qualificadora objetiva "mediante recurso que

dificulte ou torne impossível a defesa da vítima" (CP, art. 121, § 2º, IV). Precedentes. (...). 3.

Habeas-corpus deferido em parte para anular o acórdão impugnado e, em conseqüência, a sentença

da Juíza Presidente do Tribunal do Júri, somente na parte em que fixaram a pena, e determinar que

outra sentença seja prolatada nesta parte, devidamente fundamentada, mantida a decisão do

Conselho de Sentença.”. (STF, HC 76196 / GO, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Órgão

Julgador: Segunda Turma, Julgamento: 29/09/1998, DJ 15-12-2000).

“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO

CABIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. NULIDADE.

CONTRADIÇÃO NA VOTAÇÃO DOS QUESITOS. ACOLHIMENTO DA TESE DE HOMICÍDIO

PRIVILEGIADO E QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE. (...) 2. Há impeditivo para a coexistência

da qualificadora de caráter subjetivo com a forma privilegiada do homicídio. (...) 4. Habeas

corpus não conhecido, mas, de ofício, concedida a ordem para anular o julgamento proferido pelo

Tribunal do Júri, devendo ser submetido a novo julgamento pela integralidade dos fatos.” (HC

346.132/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe

01/04/2016).

Por fim, não cabe alterar o quantum de redução das penas em face

do conatus (1/2).

Segundo orientação doutrinária e jurisprudencial predominantes, o

melhor critério para a aplicação do redutor do artigo 14, II, do Código

Penal é o que leva em consideração a maior ou menor aproximação da

conduta ao resultado pretendido pelo (s) agente (s), que se traduz, em

última análise, em perigo mais ou menos intenso ao bem jurídico tutelado

pela norma.

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Nesse sentido o escólio de CELSO DELMANTO, para quem “Essa

redução deve ter em vista o caminho já percorrido pelo agente na prática

delituosa. Assim, se o seu desenvolvimento foi impedido no início, a

diminuição será maior; ao contrário, se já percorreu maior espaço, o

abatimento será menor. A quantidade da redução ('diminuída de um a

dois terços') deve ser fixada pelas circunstâncias da própria tentativa e

não pelas do crime, pois estas já são consideradas no cálculo da pena-8

base".

9

E dele não diverge MIRABETE quando afirma que “A diminuição

entre os limites legais deve ter como fundamento elementos objetivos, ou

seja, a extensão do 'iter criminis' percorrido pelo agente, graduando-se o

percentual em face da maior ou menor aproximação da meta optata;

quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se

aproximou da consumação, menor a redução”.

Aponta nessa mesma direção a atual jurisprudência do STJ, como

exemplificam as ementas seguintes [sem destaques nos originais]:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO.

CRIME IMPOSSÍVEL. MONITORAMENTO. CONSUMAÇÃO ITER CRIMINIS. REEXAME DE

PROVAS. CÁLCULO DE PENA. OCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA

DE OFÍCIO. 2. O acórdão demonstrou as atividades desempenhadas pelo paciente, sua função

na empreitada criminosa, a expertise do grupo, que contava com assessoria de criminosos que

invadiram, com sucesso, as dependências do BACEN em Fortaleza, concluindo, quanto ao iter

criminis que"o exame do arcabouço fático-probatório não deixa dúvidas de que os acusados já

estavam prestes a consumar o furto qualificado contra o Banrisul, uma vez que escavaram um túnel

de 70, 30 metros entre o prédio da Rua Caldas Júnior e o cofre da instituição bancária, cessando a

empreitada, em face da intervenção policial, quando estavam a 12,80 metros do ponto externo deste

banco, conforme reiteradas manifestações dos peritos da Polícia Federal". 3. O juiz, na fixação da

pena - ao considerar a progressão da empreitada delitiva - deve modular a resposta punitiva

conforme a evolução da ação criminosa - desde a hipótese em que o processo executório é

prontamente interrompido, com menor risco para o bem jurídico tutelado, até o caso em que o

8 Código Penal Comentado. São Paulo: Renovar, 1991, 3ª ed., pág. 23.

9 Julio Fabbrini Mirabete & Renato N. Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1. Parte Geral, arts. 1º a 120 do CP 31ª ed. rev. e atual. até 5 de janeiro de 2015. São Paulo: Atlas, 2015, pág.147.

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crime não se consuma após o agente fazer uso de todos os meios disponíveis, com graves

consequências colaterais da conduta e com altíssimo grau de perigo ao bem jurídico. O STJ

entende que"aferir o quantum do iter criminis percorrido e o consequente percentual da redução pela

tentativa exigem o reexame do contexto fático-probatório [...]"(AgRg nos EDcl no AREsp 2.776/SC,

Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 16/08/2013).

(...) 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão-somente para retificar erro material no

cálculo da pena proferida no acórdão impugnado, para fixá-la em 4 anos, 5 meses e 10 dias de

reclusão, mantida no mais, a condenação. (HC 234.872/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI

CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 22/10/2013)

FURTO TENTADO. CONDUTA QUE SE APROXIMOU MUITO DA CONSUMAÇÃO DO

DELITO. REDUÇÃO DA PENA EM 1/3. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA. ACÓRDÃO

CONSONANTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O acórdão

objurgado encontra-se consonante com a jurisprudência desta Corte, que há muito já se firmou no

sentido de que o estabelecimento do quantum de diminuição da reprimenda pela tentativa é objetivo,

devendo ser levado em consideração a maior ou menor proximidade da conduta ao resultado

pretendido pelo agente. 2. Tendo o ora agravado percorrido o iter criminis quase na íntegra,

conforme descrito, correto o acórdão atacado que reduziu a pena em razão da tentativa no

patamar de 1/3. 3. Conhece-se parcialmente do agravo regimental e, na parte conhecida, nega-se

provimento ao recurso. (AgRg no AREsp 564.394/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,

julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015)

PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. MODUS OPERANDI. ESCALADA. CONCURSO DE

AGENTES. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. BIS IN

IDEM. AUSÊNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE

DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6. Não há constrangimento ilegal a ser sanado se a

redução da pena em razão da tentativa se deu de forma devidamente fundamentada no iter

criminis percorrido pelo agente na prática delitiva. 7. A análise do iter criminis percorrido pelo

agente demanda indevida incursão na seara fático-probatória, o que não é admitido na via estreita do

habeas corpus. 8. Ordem não conhecida. (HC 222.526/TO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,

QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 14/11/2014)

Como corolário, pode-se dizer que, nos casos em que se dá a

tentativa imperfeita (ou inacabada ou incompleta), em que os atos

executórios são interrompidos ainda na fase inicial do iter criminis ou

antes do seu esgotamento, aplica-se a máxima redução (dois terços) ou

redução de metade; naqueles em que o agente logra transformar em

realidade, de forma plena, os atos executórios idealizados, mas ainda

assim não alcança o resultado compreendido no respectivo elemento

subjetivo 10 , embora alcançando resultado diverso (tentativa perfeita ou

acabada, também denominada de crime falho), aplica-se a redução

mínima, isto é, um terço.

10 Como bem observa DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, Direito Penal -1. Parte Geral. 36ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 377, na tentativa perfeita “o cirme é subjetivamente consumado em relação ao agente que o comete, mas não o é objetivamente em relação ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia”

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No caso em apreço, levando-se em conta o iter criminis percorrido pelos agentes, tendo MAURÍCIO efetuado pelo menos seis disparos contra a vítima, exaurindo seu animus necandi, de se convir que foram eles deveras favorecidos pela redução de metade o que fica mantido nesta Sede, ante a inércia do órgão acusatório em questiona-la pela via do recurso apropriado.

De ser assim que, levando-se em conta que o i. Juiz Presidente do Tribunal do Júri se limitou a aplicar o veredicto extraído das votações dos quesitos, calculando a pena com benevolência e mediante fundamentação clara e consistente, deve ser repelido o inconformismo dos sentenciados também quanto a esse aspecto, para que seja a r. decisão recorrida mantida na íntegra.

Por outro lado, a prisão cautelar dos sentenciados deve ser mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão hostilizada (v. art. 387, § 1º, do CPP).

Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de n os. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao automático início da execução da pena após decisão condenatória em Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei nº 12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em

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26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte

teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou

procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo

Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro

Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,

Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para

dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.

Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações

de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a

impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como

consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada

em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de

decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa

oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os

previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência

segue intocada no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ

EDSON FACHIN 11 , pouco após a conclusão do mencionado julgamento,

a saber:

"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado

em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o

fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não

as prisões cautelares".

No caso desses autos, MARCELO e MAURÍCIO tentaram matar a 11 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide https://g1.globo.com/política/noticia/2019/11/07/toffoliefachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segundainstancia.ghtml.

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vítima Georgio por motivo torpe e mediante recurso que impossibilitou o exercício do direito de defesa por parte dela.

Em casos dessa natureza, parece evidente que a liberdade do agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando-se a manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pelo d. Magistrado sentenciante.

Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de

12

“vago” e “impreciso” , está visivelmente conjugado com o dever do Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares

13

em função da dinâmica social , que pode exteriorizar-se na exigência de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime, numa dada conjuntura 14 .

Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da

15

América , que possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5 Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a 12

Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.

13 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2ª edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

14 Para JULIO FABBRINI MIRABETE,"(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15ª ed. rev. e atual., 2003).

15 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

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hipótese de manutenção do acusado no cárcere se presente a

necessidade de garantir a ordem pública 16 .

De fato, a lei norte-americana 17 relaciona de forma bem mais

detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o

juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou

não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à

gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de

uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das

18

evidências disponíveis contra o agente ; às condições pessoais do

agente, que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas

e mentais, laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de

residência no local do crime, laços com a comunidade, conduta social

pretérita, registros de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal

e eventuais registros anteriores relacionados a não observância do

compromisso de comparecimento aos atos de um processo criminal após

soltura provisória”; e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido

cometido durante o gozo de liberdade provisória ou cumprimento de

suspensão condicional da pena em razão de outra infração

(independentemente de haver sido requerida a prisão temporária como

16

A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

17

O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

18 O 9º Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto nº 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro]- não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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previsto no § 3142[d] para o fim de serem revogados esses benefícios) 19 .

20

No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar , “a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.

Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a

19 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

20

Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 104877 21).

Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática do crime de homicídio afeta bem jurídico de máxima relevância), impende seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.

21 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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Mas não é só. Considerando-se que sobre MAURÍCIO e MARCELO pende agora uma condenação penal, com a concretização da sua culpabilidade e quantificação de sua pena corporal a ser iniciada em regime fechado , é razoável supor que eles sintam-se agora definitivamente inclinados a adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtarem-se ao cumprimento de suas severas sanções, talvez para prosseguirem alhures na prática de crimes semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a eles refugiarem-se em outra unidade da federação para lograr esse desiderato.

Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso BASILEU GARCIA 22 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.

Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2º, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social 22 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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que a prática do delito haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.

Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the comunity”) 23 .

Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional por meio de leis e projetos de 23 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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leis diversos, registro que a decisão ora proferida exprime a minha real

convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca dos

fatos litigiosos, extraída com a independência e imparcialidade que

decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5º, LV, e 95,I, II, III, da

CF/88) e dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo

Brasil 24 .

Em suma, a prisão cautelar de MAURÍCIO PEREIRA DOS

SANTOS e MARCELO PEREIRA DOS SANTOS é também necessária

para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto no art. 312 do

Código de Processo Penal.

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso,

determinando sejam os sentenciados MAURÍCIO PEREIRA DOS

SANTOS e MARCELO PEREIRA DOS SANTOS recomendados na

prisão em que se encontram, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, §

1º, do Cod. de Proc. Penal.

OTAVIO ROCHA

Relator

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Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de

Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto

Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de

dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto n 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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