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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
08/09/2020
Julgamento
2 de Setembro de 2020
Relator
Márcio Bartoli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_MS_20921151120208260000_7ac53.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000716903

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível nº 2092115-11.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são impetrantes VALEC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, VALEC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDAA, VALEC DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA, VALEC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, VALEC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, VALEC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, VALEC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA e VALEC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA FILIAL (VALEC MULTIMARCAS IMPERATRIZ), é impetrado GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DENEGARAM A SEGURANÇA. VENCIDO O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS (COM DECLARAÇÃO).", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES E EVARISTO DOS SANTOS.

São Paulo, 2 de setembro de 2020

MÁRCIO BARTOLI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Mandado de Segurança nº

2092115-11.2020.8.26.0000

São Paulo

Impetrante: Valec Distribuidora de Veículos

Ltda.

Impetrado: Governador do Estado de São

Paulo

42.391

Mandado de segurança. Impetração manejada por pessoa jurídica atuante no segmento de comércio de veículos, novos e usados. Impugnação dirigida contra os termos do Decreto Estadual nº 64.881/20, que disciplina a medida de quarentena vigente no Estado de São Paulo.

Ação mandamental ajuizada contra ato normativo em tese. Descabimento. Efeitos do decreto questionado que se dão de forma meramente indireta ou reflexa sobre a esfera de direitos da impetrante, o que, igualmente, não torna adequada a utilização do writ. Inteligência da Súmula 266, do STF. Precedentes da Suprema Corte, do STJ e deste OE. Doutrina.

Ainda que admitida a adequação da via eleita, não há direito líquido e certo a ser tutelado no caso em julgamento. Entendimento do Plenário do STF no sentido de que, embora legítima a competência da União para fixar normas sobre o combate aos gravosos efeitos da atual pandemia, deve ser assegurada aos demais entes federativos autonomia e independência para dispor sobre tais medidas. No âmbito da competência concorrente, ressalvadas as questões de inequívoco alcance nacional, prevalece o quanto deliberado pelos Estados e, suplementarmente, as regras municipais. Tratando-se de controvérsia que abrange o funcionamento de pessoa jurídica atuante na revenda de automóveis, sem a demonstração de interesse nacional quanto à matéria,

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preponderam as regras contidas no Decreto Estadual 64.881/20 e atos normativos correlatos. ADI 6341, ADPF 672/DF e SS 5413/SP.

Edição do Decreto 64.994/20. Instituição do Plano São Paulo, “resultado da atuação coordenada do Estado com os Municípios paulistas e a sociedade civil”. Instrumento que disciplina a retomada gradual das atividades econômicas em âmbito estadual, além de dispor sobre medidas de enfrentamento à crise sanitária em curso. Estabelecimentos comerciais da impetrante situados em zonas regionais enquadradas na “Fase 3 Amarela”. Na etapa em questão, embora existentes restrições ao funcionamento das atividades não essenciais dos setores de “comércio” e “serviços”, os estabelecimentos da impetrante têm permissão para funcionar. Apesar de não configurada a perda do interesse processual

visto que a autora pretende afastar por completo a incidência das regras estaduais, em detrimento da normativa federal que aborda a mesma matéria , resta evidente que, mediante critérios técnicos e dentro de sua esfera de atribuições, a autoridade impetrada vem disciplinando a retomada gradual de seu setor de atuação. Indevida, portanto, a intervenção judicial no tema. Segurança denegada.

1. Trata-se de mandado de segurança, com

pedido liminar, impetrado por Valec Distribuidora de Veículos

Ltda ., contra ato reputado coator atribuído ao Governador do

Estado de São Paulo , consistente na edição do Decreto nº

64.881/20, prorrogado sucessivas vezes. Relata a impetrante ser

pessoa jurídica atuante no mercado de compra e venda de

veículos, bem como na prestação de serviços de oficina mecânica.

Sustenta que, tendo o Decreto Federal nº 10.282/20, em sua atual

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medida de rigor a concessão da segurança, a fim de lhe autorizar a exercer suas atividades regularmente, inclusive com o atendimento de clientes em show room. Aponta, ainda, contradição na regra estadual, que classifica os serviços de oficinas mecânicas como essenciais, mas prevê tratamento diverso à atividade de revenda de veículos. Ressalta, ademais, os graves prejuízos materiais a que se encontra submetida por conta das restrições contidas no ato combatido, alegando infringência aos princípios da livre concorrência, propriedade privada e busca do pleno emprego. Registra, por fim, seu compromisso em adotar as medidas sanitárias exigíveis para evitar a propagação do novo coronavírus em suas lojas. Requer a concessão da segurança, autorizando-se a reabertura de seus estabelecimentos (matriz e filiais), com o afastamento da regra estadual e prevalência da normativa federal (fls.01/21). Anexa documentos à inicial da impetração (fls.22/143).

O pedido liminar foi indeferido pela decisão de fls.144/145.

A autoridade impetrada prestou informações às fls.158/168. Ressaltou, em suma, que tem editado normas gerais

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com respaldo em evidências científicas, destinadas a preservar a vida e saúde da população e assegurar a gradual retomada dos serviços não essenciais de modo seguro, inclusive com a instituição de planejamento específico para essa finalidade. Pleiteou, assim, a denegação da segurança.

A Procuradoria-Geral de Justiça ofereceu parecer, também opinando pela denegação da segurança. Preliminarmente, destacou o descabimento da via do mandado de segurança para o questionamento de ato normativo em tese. Ressaltou, ainda, que em razão da nova classificação atribuída às regiões em que situados os estabelecimentos da impetrante, pelo Plano São Paulo, teria se configurado a perda superveniente do interesse de agir. Asseverou, por fim, a inexistência de ilegalidade no ato impugnado no writ (fls.171/186).

2. É caso de denegação da segurança.

Diante na narrativa exposta na inicial da impetração, resta evidente, desde logo, que o presente mandado de segurança não indica qualquer ato, específico e concreto, atribuível ao Governador do Estado . Limita-se, em verdade, a

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impugnar, de forma absolutamente analítica, o teor da norma de caráter geral e abstrato editada pela autoridade estadual, trazendo, ademais, expressa comparação entre o ato normativo questionado e o decreto editado em âmbito federal para fundamentar suas pretensões. É clara, portanto, a inadequação da ação mandamental.

A Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal , estabelece: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese” . Sobre o verbete, pontua José Antonio Remédio : “[L]ei em tese, no sentido da súmula, corresponde a qualquer regra jurídica, abstrata, genérica e impessoal , abrangendo dispositivos da Constituição, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, decretos normativos , resoluções administrativas e quaisquer regulamentos normativos . (...) Se o decreto consubstancia ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele mandado de segurança; todavia, se o decreto tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para sua individualização, da expedição de ato administrativo, então

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contra ele não cabe mandado de segurança , já que admiti-lo seria admitir a segurança contra lei em tese (...) 1 ”.

Na mesma direção, leciona José dos Santos Carvalho Filho : “(...) descabe o mandado de segurança contra a lei em tese, expressão que, como já comentamos, indica o ato legislativo com efeito geral, abstrato e impessoal, sendo mais comum a lei, embora outros atos, como decretos, regulamentos, decretos legislativos, medidas provisórias etc. também possam ter tais características . Esses atos, por serem gerais, não ofendem diretamente direitos individuais. Além disso, o ordenamento jurídico aponta mecanismos específicos de impugnação, entre os quais não figura o mandado de segurança . Advirta-se, entretanto, que cabe o MS contra a lei de efeitos concretos, que tem “corpo de lei e alma de ato administrativo”. 2 ”

3. Confira-se, a propósito, recente julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal : “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DA 1 Mandado de segurança individual e coletivo 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, págs. 308/309 -destacado.

2 Manual de Direito Administrativo. 32ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018. Página 1163.

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CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO COATOR. DECRETO FEDERAL 10.003/2019. CONANDA. QUESTIONAMENTO DE ATO NORMATIVO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DO PLEITO NA VIA MANDAMENTAL. SÚMULA 266 STF. ADPF 622. ART. 10, CAPUT, DA LEI 12.016/2009. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO. 1. A Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal estabelece que 'Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.' 2. In casu, a impetração se volta contra contra ato normativo de caráter geral e abstrato (Decreto 10.003/2009), por meio do qual o Presidente da República alterou a estrutura e a composição do Conselho Nacional da Criança e do Adolescente (CONANDA). 3. Consectariamente, o alcance geral da norma impugnada torna eventuais ofensas aos impetrantes meramente reflexas, descaracterizando coação possível de ser amparada pela via do mandado de segurança. Contra esse ato normativo já há, inclusive, Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no âmbito desta Suprema Corte . 4. Ex positis, EXTINGO o presente mandado de segurança, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 10, caput, da Lei 12.016/2009. Prejudicado o pleito de

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medida liminar.” (MS 36684, Relator: Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2020 ).

4. No mesmo sentido, ressaltam-se os seguintes precedentes deste Colegiado: “MANDADO DE SEGURANÇA Impetração de grupo de empresas atuantes no comércio varejista de veículos usados, contra o art. 1º, I, do Decreto nº 62.546, de 01.11.16 , o qual modificou o RICMS, de modo a alterar a redução da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de saída de veículos usados, de 95% para 90%. Mandado de segurança contra lei em tese. Impossibilidade. Pretensão de afastar a aplicação do art. 1º, I, do Decreto nº 62.546/16. Norma de caráter geral e abstrato, dirigida a todos os que atuam no ramo do comércio de veículos usados no Estado de São Paulo. Ademais, descabido uso de mandado de segurança para o controle de constitucionalidade de lei. Inadequação da via eleita a ensejar a denegação. Decadência. Ato impugnado exarado há mais de 120 dias da impetração, ajuizada apenas em 19.05.17. Infundada a alegação de que se trata de mandado de natureza preventiva. Ação

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combate ato praticado no passado, que vem produzindo efeitos concretos. Decadência verificada. Extinção do processo (art. 487, II, do CPC). Ordem denegada.” (Mandado de Segurança Cível nº 2091910-84.2017.8.26.0000; Rel. Des. Evaristo Dos Santos; julgamento: 25/10/2017)

Igualmente: “(...) MANDADO DE SEGURANÇA

Objeto: Decreto Estadual nº 61.466/2015 Lei em tese Inadmissibilidade Pretensão de que seja suspenso o diploma na parte em que vedou a admissão e a contratação de pessoal, bem como aproveitamento de remanescentes de concursos públicos com prazo de validade em vigor

Descabimento (Súmula 266 do STF) Segurança denegada. Mandado de segurança denegado” (Mandado de Segurança Cível nº 2088911-95.2016.8.26.0000, Rel. Des. João Carlos Saletti; julgamento: 08/03/2017).

Vejam-se, ainda, outros julgados deste Órgão Especial e seus integrantes nos quais denegada a segurança em casos de impetrações ajuizadas contra atos normativos

Decretos Estaduais e Municipais editados no contexto da

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atual pandemia : ( i ) Mandado de Segurança Cível 2122884-02.2020.8.26.0000; Relator: Renato Sartorelli; Órgão Especial; Data do Julgamento: 01/07/2020; ( ii ) Mandado de Segurança Cível 2113948-85.2020.8.26.0000; Relator: Renato Sartorelli; Órgão Especial; Data do Julgamento: 01/07/2020; ( iii ) Mandado de Segurança Cível 0019880-80.2020.8.26.0000; Relator: Claudio Godoy; Órgão Especial; Data do Julgamento: 02/07/2020; ( iv ) Mandado de Segurança Cível 0019582-88.2020.8.26.0000;

Relator: Ferraz de Arruda; Órgão Especial; Data do Julgamento: 30/06/2020; ( v ) Mandado de Segurança Cível 2146966-97.2020.8.26.0000; Relator: Ferreira Rodrigues; Órgão Especial; Data do Julgamento: 30/06/2020; ( vi ) Mandado de Segurança Cível 2134298-94.2020.8.26.0000; Relator: Artur Marques; Órgão Especial, Data do Julgamento: 18/06/2020; e ( vii ) Mandado de Segurança Cível 0017462-72.2020.8.26.0000; Relator: Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Especial; Data do Julgamento: 08/06/2020.

5. Esse também é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça ao apreciar a matéria:

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“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. 1. A agravante impetrou Mandado de Segurança contra o dispositivo do Decreto estadual 1.016/2.7.2008. Objetiva afastar autuações fiscais por desempenhar transporte intermodal. 2. Não se trata de writ preventivo, pois não houve demonstração de que ocorreu a situação fática hipoteticamente descrita na norma impugnada. 3. Com efeito, a agravante afirma que "a presente ação tem por finalidade evitar a concretização dos efeitos lesivos advindos da aplicação da lei ao caso concreto. Isso porque, uma vez ocorrendo o suporte fático, será atraída a incidência da norma". 4. O que se tem é um ataque direto e frontal ao conteúdo da norma, e é por isso que não se mostra possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado. Aplicação da Súmula 266/STF . 5. Fica prejudicada a pretensão de provimento jurisdicional relacionado ao conteúdo do Decreto Estadual, em razão do acima exposto. Ressalva-se, contudo, a possibilidade de acesso da parte ao Judiciário, por

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outras vias judiciais. 6. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no RMS 33.842/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/05/2012).

Ainda: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA MMFDH 3.076/2019. ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO. LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO . 1. A Portaria n.º 3.076, de 16 de dezembro de 2019, da Ministra de Estado da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, ostenta natureza normativa e geral, porquanto direcionada "a todas as pessoas que se encontram na mesma situação" (Maria Sylvia Zanella Di Pietro), consubstanciando, ademais disso, ato administrativo abstrato, na medida em que "prevê reiteradas e infindas aplicações, as quais se repetem cada vez que ocorra a reprodução da hipótese nele prevista" (Celso Antônio Bandeira de Mello). Daí porque não pode ser impugnada por mandado de segurança, em razão do óbice previsto na Súmula 266 do STF: "Não cabe

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mandado de segurança contra lei em tese". 2. Não se pode ter por abusivo nem ilegal o ato da autoridade administrativa federal que, em estrito cumprimento ao previsto nos artigos , inciso I, e 26, ambos da Lei n. 9.784/1999, limita-se a comunicar ao beneficiário a instauração de processo administrativo de seu interesse, assegurando-lhe, com isso, o direito de ter vista dos autos, obter cópias dos documentos nele contidos e conhecer das decisões já proferidas . 3. Agravo interno não provido.” (AgInt no MS 25.743/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 27/05/2020 ).

6. Diante de tais fundamentos e dos precedentes sobre a matéria, não resta dúvida de que a solução da presente controvérsia demanda o exame de ato normativo desprovido de efeitos concretos imediatos . Com efeito, o Decreto nº 64.881/2020, editado pelo Governador do Estado, se trata de norma que regulamenta, de forma genérica e abstrata, aplicável a todo e qualquer estabelecimento eventualmente enquadrado em seus termos , as medidas restritivas de caráter sanitário a serem adotadas durante a vigência do estado de

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quarentena em âmbito estadual.

Não é cabível, assim, a impetração de mandado de segurança contra seus termos, nem mesmo sob os argumentos de que (a) a autoridade impetrada não teria reconhecido a essencialidade das atividades desempenhadas pela impetrante, (b) suas disposições seriam contraditórias ou (c) divergiriam do quanto estabelecido pelo Chefe do Executivo Federal, notadamente porque esse tipo de análise está igualmente atrelado ao questionamento da norma em tese .

7. Nem se diga, por fim, que a aplicação do Decreto impugnado seria capaz de produzir efeitos concretos, e, portanto, demonstraria a adequação da ação mandamental. A geração de efeitos concretos em razão da preexistência de norma impessoal, abstrata e genérica é característica inerente à sua própria edição e de sua posterior aplicação aos casos concretos , não se confundindo, por óbvio, com o denominado ato normativo de efeitos concretos, o qual se dirige a uma situação individual e específica. Assim, inviável cogitar-se, em evidente

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esforço interpretativo , do cabimento da ação mandamental fundando-se nessa justificativa, visto que eventual ofensa a direito líquido e certo da impetrante se daria de forma meramente indireta ou reflexa .

Dessa forma já decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal : “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. MEDIDA PROVISÓRIA . REFORMA DO ENSINO MÉDIO . IMPOSSIBILIDADE. GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E IMPESSOALIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS CONCRETOS. LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PEDIDO DE TUTELA DE DIREITOS OBJETIVOS. INVIABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança. 2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade

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constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade . Precedentes: MS 32.809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014; MS 25.456 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005. 3. O cidadão que pretende defender supostas garantias constitucionais da categoria dos estudantes não ostenta legitimidade ativa ad causam para impetrar mandado de segurança individual, visto que o direito líquido e certo se refere não a um direito objetivo de classe, pessoa jurídica, órgão ou ente alheios, mas, sim, a um direito subjetivo de titularidade de quem o invoca. Precedente do Plenário: MS 23.914 AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 24.08.2001. 4. In casu, a Medida Provisória 746/2016, ao propor mudanças no currículo escolar do Ensino Médio no Brasil, fixou, por norma geral, impessoal e abstrata, a procedimentalização da reforma de políticas de ensino e os efeitos mediatos dela decorrentes. 5. A norma impugnada, de alcance genérico, torna as eventuais ofensas ao impetrante meramente indiretas, descaracterizando coação possível de ser amparada pela via do mandado de segurança . 6. Agravo regimental a que

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se NEGA PROVIMENTO.” (MS 34432 AgR, Relator: Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017).

8. De mais a mais, além desse aspecto ou seja, mesmo que não se considere estar-se diante de impetração contra lei em tese , importante acrescentar que o Supremo Tribunal Federal , em julgamento recente de seu Plenário nos autos da ADI 6341, “referendou a medida cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. da Lei nº 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição , o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais, vencidos, neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias Toffoli (Presidente), e, em parte, quanto à interpretação conforme à letra b do inciso VI do art. 3º, os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux."3

Com expressa referência ao julgado do Plenário e na mesma direção, também decidiu, em 14 de julho de 3 ADI-MC 6341, j. 15.04.2020.

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2020, o E. Ministro Dias Toffoli , nos autos da Suspensão de Segurança nº 5413 , assentando o seguinte: “(...) Conforme tenho destacado, na análise de pedidos referentes aos efeitos da pandemia de COVID-19, entre nós e, especialmente, na tentativa de equacionar os inevitáveis conflitos federativos disso decorrentes, a gravidade da situação vivenciada exige a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, sempre respeitada a competência constitucional de cada ente da Federação para atuar, dentro de sua área territorial e com vistas a resguardar sua necessária autonomia para assim proceder. Com o julgamento concluído no dia 17/4/20, do referendo da medida cautelar na ADI nº 6.341, esse entendimento foi explicitado pelo Plenário desta Suprema Corte, ao deixar assentado que o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais, mas restou reconhecida e preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I, do art. 198, da Constituição Federal . (...). Segundo essa compreensão, têm sido julgados os casos submetidos à competência desta Suprema Corte, forte no entendimento de

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que a competência da União para legislar sobre assuntos de interesse geral não afasta a incidência das normas estaduais e municipais expedidas com base na competência concorrente, devendo prevalecer aquelas de âmbito regional, quando o interesse em análise for predominantemente de cunho local . Parece ser essa a hipótese em análise nestes autos, segundo os precedentes e lições supra expostos, até porque a abertura de estabelecimentos comerciais onde se exerce a função de barbeiro, não parece dotada de interesse nacional, a justificar que a União edite legislação acerca do tema, notadamente em tempos de pandemia, como esse que ora vivenciamos. Não se ignora que a inédita gravidade dessa situação impôs drásticas alterações na rotina de todos, atingindo a normalidade do funcionamento de muitas empresas e do próprio Estado, em suas diversas áreas de atuação. Mas, exatamente em função da gravidade da situação, exige-se a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, não se podendo privilegiar determinado segmento da atividade econômica em detrimento de outro, ou mesmo do próprio Estado, a quem incumbe, precipuamente, combater os nefastos

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efeitos decorrentes dessa pandemia. 4 ”

Também nessa linha, assentou o Ministro Alexandre de Moraes em monocrática prolatada nos autos da ADPF 672/DF. Referida decisão merece especial destaque, porquanto aborda questões concernentes à repartição de competências entre os entes federativos no atual momento pandêmico , dissertando, ainda, sobre o papel do Poder Judiciário ao lidar com eventuais conflitos . Confira-se: “(...) A adoção constitucional do Estado Federal gravita em torno do princípio da autonomia das entidades federativas, que pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias. Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no tocante à organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal consagra, nos termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto constitucional prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção 4 Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15343757052&ext=.pdf

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e defesa da saúde; permitindo, ainda, aos Municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local; devendo, ainda, ser considerada a descentralização políticoadministrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços e distribuição dos encargos financeiros entre os entes federativos, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. , I, da Lei 8.080/1990). As regras de repartição de competências administrativas e legislativas deverão ser respeitadas na interpretação e aplicação da Lei 13.979/20, do Decreto Legislativo 6/20 e dos Decretos presidenciais 10.282 e 10.292, ambos de 2020, observando-se, de “maneira explícita”, como bem ressaltado pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO, ao conceder medida acauteladora na ADI 6341, “no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente”. Dessa maneira, não compete ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas

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competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde) e vários estudos técnicos científicos, como por exemplo, os estudos realizados pelo Imperial College of London, a partir de modelos matemáticos (The Global Impact of COVID-19 and Strategies for Mitigation and Suppression, vários autores; Impact of non-pharmaceutical interventions (NPIs) to reduce COVID19 mortality and healthcare demand, vários autores). Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde pública com perigo de lesão irreparável , CONCEDO PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do Plenário desta

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SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF, para DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23, II e IX; 24, XII; 30, II e 198, todos da Constituição Federal na aplicação da Lei 13.979/20 e dispositivos conexos, RECONHENDO E ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIENCIA DE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário . 5 ”

5 http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15342867936&ext=.pdf

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Como se vê, a Suprema Corte firmou o entendimento de que, embora seja legítima a competência da União para dispor sobre a classificação dos serviços como essenciais ou não, além de outras medidas relacionadas ao enfrentamento da atual pandemia , deve-se resguardar a autonomia e assegurar atuação independente dos demais entes federativos para essa mesma finalidade , “ independentemente de superveniencia de ato federal em sentido contrário ”.

Fica claro, ainda, que, ressalvadas as matérias com inequívoca repercussão nacional, é importante dar prevalência ao quanto estipulado em âmbito regional e, suplementarmente , na seara municipal , observando-se, em cada caso, a predominância do interesse em discussão.

Referido raciocínio, se mostra plenamente aplicável ao caso em julgamento , em que se debate a possibilidade de, sem qualquer respaldo técnico e em evidente indiferença às deliberações da autoridade estadual no

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contexto da atual pandemia 6 , permitir-se o irrestrito funcionamento de empresa revendedora de veículos e suas filiais, apenas com base na classificação estabelecida pelo Decreto Federal nº 10.282/20, em sua atual redação, ignorando-se a normativa estadual que disciplina a temática .

Com efeito, não restou demonstrada ( i ) qualquer ilegalidade nas restrições sanitárias ora questionadas e ( ii ) não há comprovação de que a matéria em discussão reflita em interesse nacional (o que, ao menos em tese, poderia justificar a prevalência do Decreto Federal no caso em tela). Logo, ( iii ) inviável falar-se em ofensa a direito líquido e certo da impetrante no caso dos autos, capaz afastar a aplicação do Decreto Estadual nº 64.881/2020 e demais normas correlatas, editadas pela mesma autoridade pública .

9. Ainda em atenção ao entendimento firmado 6 Vale ressaltar que a atual crise sanitária já ultrapassou a lamentável marca de 100.000 (cem mil) mortes no Brasil, consoante ostensivamente noticiado nos mais diversos veículos de comunicação. O Estado de São Paulo, por seu turno, em que pese as notícias acerca da redução da taxa de contágio, responde por cerca de 1/4 desses óbitos, vez que, recentemente, foi alcançado o número de 25.000 (vinte e cinco mil) mortes apenas nesta unidade da federação . Vejase, a título de exemplo, as seguintes matérias jornalísticas: - https://g1.globo.com/sp/saopaulo/noticia/2020/08/08/são-paulo-atinge-25-mil-mortos-por-coronavirus-vejaoimpacto-de-5-meses-depandemia-estado.ghtml - e - https://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2020/08/internacoes-caemmas-mortes-por-covid-voltamasubir-em-sp.shtml -. No mesmo sentido, confiram-se os dados disponibilizados na página oficial do Governo do Estado, em Boletim Epidemiológico Completo : -https://www.seade.gov.br/coronavirus/ - Acesso em 11 de agosto de 2020.

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pelo Supremo Tribunal Federal , de rigor assinalar que 28 de maio p.p., o Governador do Estado de São Paulo promulgou o Decreto nº 64.994/20 , tendo instituído o Plano São Paulo , “ resultado da atuação coordenada do Estado com os Municípios paulistas e a sociedade civil , com o objetivo de implementar e avaliar ações e medidas estratégicas de enfrentamento à pandemia decorrente da COVID-19”, conforme expressamente disposto em seu artigo 2º.

Trata-se de instrumento destinado a regulamentar a retomada gradual dos serviços e atividades não essenciais em meio à atual pandemia, o qual se utiliza de índices destinados à aferição da capacidade de resposta das regiões do Estado de São Paulo em relação aos gravosos efeitos da atual crise sanitária. Têm especial destaque nesse mecanismo ( a ) a medição dos níveis de contágio e disseminação da Covid-19 em cada região estadual e ( b ) o exame da capacidade de atendimento das unidades hospitalares integrantes do sistema de saúde. Cada região é classificada de acordo com tais critérios técnicocientíficos e, à medida em que verificada melhoria na avaliação dos indicativos referenciais , permite-se, gradativamente, uma

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maior abertura dos setores não essenciais da economia.

Diante desse importante sistema instituído pela autoridade estadual, com a decisiva participação do Centro de Contingência do Coronavírus e do Centro de Vigilância Epidemiológica, ambos da Secretaria da Saúde do Estado , não há dúvida de que a intervenção judicial na seara se mostra, em princípio, indesejável , e, assim, deve ser mínima , ao passo que, além de destituída do mesmo embasamento técnico-científico , haveria indevida interferência no juízo de mérito relacionado à implementação de certas medidas pelo administrador em matéria de saúde pública.

Aliás, vale frisar que, em consulta ao balanço divulgado pelo Governo Estadual no último dia 14 de agosto de 2020 7 , verifica-se que as regiões em que situados os

estabelecimentos da impetrante Campinas 8 e Sorocaba 9 se

encontram na “ Fase 3 Amarela ” da retomada disciplinada pelo Plano São Paulo . Na etapa em questão, as atividades não essenciais dos setores de “comércio” e “serviços” podem funcionar 7 https://www.saopaulo.sp.gov.br/wp-content/uploads/2020/08/11-balanco-plano-sp-14082020.pdf

8 http://www.saúde.sp.gov.br/ses/institucional/departamentos-regionais-de-saúde/drs-vii-campinas

9 http://www.saúde.sp.gov.br/ses/institucional/departamentos-regionais-de-saúde/drs-xvi-sorocaba

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com 40% de sua capacidade de atendimento, horário reduzido (seis horas) e adoção dos protocolos sanitários exigíveis a cada caso, não se encontrando, assim, totalmente fechadas.

Embora não caracterizada a perda do interesse processual especialmente porque a impetrante pretende, expressamente, obter a tutela judicial para assegurar a aplicação do Decreto Federal nº 10.282/20, com o consequente afastamento das normas estaduais que versam sobre o mesmo tema , tal fato apenas corrobora a conclusão no sentido de que a interferência deste órgão julgador não se faz necessária, especialmente porque, mediante critérios técnicos e dentro de sua esfera de atribuições , a autoridade impetrada vem disciplinando a retomada gradual dos serviços da impetrante.

10. Em suma, sendo patente o descabimento da ação mandamental, e inexistindo dúvida de que, ainda que admitida a adequação da via eleita, não haveria ilegalidade a ser sanada no caso em tela, a segurança deve ser denegada.

11. Ante o exposto, por este voto, denega-se a segurança . Custas ex lege, sem imposição de verba honorária, nos

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termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, e dos Enunciados da Súmula nº 105 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal.

Márcio Bartoli

Relator

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MS nº 2.092.115-11.2020.8.26.0000 – São Paulo

Voto nº 43.336

Impt es . VALEC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA E OUTROS

Impd . GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

(Decreto nº 64.881/2020)

Rel. Des. MÁRCIO BARTOLI Voto nº 42.391

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

1. Relatório já nos autos.

2. Entendo ser caso de conceder a ordem, em parte.

Trata-se de mandado de segurança (fls. 01/21) de concessionária de veículos por ato do Governador do Estado de São Paulo , pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade, a despeito do isolamento social decretado no Estado.

O I. Rel. Des. MÁRCIO BARTOLI apresentou voto pela denegação da ordem, sob o fundamento da provável incidência da Súmula nº 266 do STF e devido a inexistência de superveniente perda de interesse de agir pelo advento do Decreto nº 64.994/20 “Plano São Paulo”.

Com a devida vênia, impõe-se outra solução.

Descabido reconhecer a falta de interesse de agir, pois não há falar em impetração contra lei em tese ou em perda de objeto. Quanto ao mérito, a ordem deve ser concedida, em parte, para se permitir a reabertura do restaurante nos termos do Decreto nº 64.994/20 “Plano São Paulo”.

a) Impetração contra lei em tese inocorrência.

a.1 Correta interpretação da Súmula nº 266/STF possível mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.

Dispõe a Súmula nº 266 , aprovada em 13.12.1963 : “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade , impessoalidade e abstração :

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“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração - não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança , cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de conteúdo normativo (...).” (grifei - MS nº 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14 Rel. Min. CELSO DE MELLO ).

De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou decretos de efeitos concretos , inequívoco o cabimento do mandado de segurança.

Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em tese generalidade, impessoalidade e abstração.

Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos subjetivos individuais ou coletivos.

Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide a Súmula nº 266 do STF .

Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça :

“... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.” (grifei -RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Relª. Minª. ELIANA CALMON ).

“O efeito concreto é aquele que atinge, imediatamente, e individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração. (...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo concreto.” (voto do Min. TEORI ZAVASCKI , no RMS nº 24.719-PR Rel. Min. DENISE ARRUDA ).

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante .”

(...)

“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência.”

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“Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF, segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese' ”.

Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante . Isso porque, caso o titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a Súmula 266 do STF.” (grifei AgInt no RMS nº 45.260/MG v.u. DJ-e 24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES ).

No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal :

“Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele mandado de segurança.” (MS nº 21.274 v.u. d.j. 08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO ).

“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205, Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita. Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos . 3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4. Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia. SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de impor quaisquer sanções ao impetrante” (grifei MS nº 34.023 AgR/DF

p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES ).

Sequer a referência ao AgRg no MS nº 31.647 quando decidiu que “... a circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade.” é suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos, como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.

Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO , no seu voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível mandado de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:

“Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim como a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito, não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do ato normativo , mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato.”

No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do Decreto nº 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante

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expressamente: “... determinar a reabertura de todas as suas agências

Jaú/Marília/São José do Rio Preto/São Carlos para retomada de suas atividades de venda de veículos novos e usados ...” (fl. 18).

Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos quanto se pretende, repita-se, “... o afastamento de determinado efeito concreto decorrente do ato normativo...”.

Assim, razoável elencar dentre os julgados do Colendo Supremo Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos concretos, também o AgReg em MS nº 31.647/DF Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Pleno - v.u. j. de 21.08.17.

Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina constitucional.

Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO :

“A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).”

“Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o advento da Constituição de 1988 . No próprio âmbito do mandado de segurança surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da substituição processual.”

Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas .”

“No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional (Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e, por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de segurança .”

“Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação

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da Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal ,"(grifei “Curso de Direito Constitucional” 2018 13ª edição Ed. Saraiva p. 467/468).

Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET , LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO :

“A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo, visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de mandado de segurança contra leis de efeitos concretos . Quando a legislação desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de segurança . Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.” (grifei

“Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810)

Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD :

“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante.

(...).

“Tendo em vista a dificuldade de se precisar o que seria uma lei de efeitos concretos, consideramos possível o manojo do MS para se obter uma ordem a ser imposta contra o Poder Público para fazer ou não fazer, tendo por causa de pedir a inconstitucionalidade da lei.”

“Se a inconstitucionalidade for exclusivamente a causa de pedir, pouco importa se a lei atacada tem ou não efeitos concretos. Nesse ponto, vale a argumentação desenvolvida acerca da possibilidade de se realizar controle difuso de constitucionalidade em ação coletivo (v. Item 3.20.1). O que é vedado é transformar o MS em sucedâneo de ADIn.” (grifei - “Processo Constitucional Brasileiro” 2018 Ed. Revista dos Tribunais p. 761).

Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos , dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das pessoas sujeitas à norma.

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a.2 Decretos nº 64.881/20 e 64.994/20 normas de efeitos concretos.

No presente caso, o Decreto nº 64.881/20 , instituindo a quarentena no Estado, “... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do coronavírus” ( art. 1º ), e o Decreto nº 64.994/20 mantendo a quarentena, apresentam, inequivocamente, a qualidade de ato normativo de efeitos concretos .

Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença , materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.

Trata-se de ato administrativo vinculado : uma vez demonstrado o cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra, ostenta natureza permanente , devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados os pressupostos legais para tanto.

Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO :

“Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração, que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc.” (p. 143)

(...)

“Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença. Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório, verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos para o desempenho da atividade reivindicada.”

(...)

Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para superar o abuso (art. 5º, LXIX, CF) .”

(...)

Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença, reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser

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desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será definitiva .” (grifei “Manual de Direito Administrativo” 2018 32ª edição Ed. Atlas pp.143/148).

Ora, no presente caso, o Decreto nº 64.881/20 , ao restringir o exercício da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente , a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo estabelecimento.

Em outras palavras, a norma impugnada atingiu, direta e concretamente , efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza permanente ) concedido em favor do impetrante.

Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto impugnado.

A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança .

O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos , podendo ser impugnadas pelo remédio constitucional:

“O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.”

“Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna corporis de órgãos colegiados.”

(...)

“Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante.”

“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.

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Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos .

“Por ' leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou condutas individuais ; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências administrativas . Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como qualquer ato administrativo de efeitos específicos , individuais ou coletivos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”

Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de efeitos concretos , pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários.” (grifei HELY LOPES MEIRELLES , ARNOLDO WALD e GILMAR FERREIRA MENDES “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais” 2019 38ª edição Ed. Malheiros pp. 41/42).

Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.

Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:

“COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS . MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.”

“I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo de atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem efeitos concretos, produzidos desde a sua vigência . Portanto, o mandado de segurança impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo decadencial de 120 dias disposto no artigo 18 da Lei nº 1.533/51.”

“II - Recurso especial improvido.”

(...)

“... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de ato administrativo posterior que lhe confira operatividade.” (grifei REsp nº 1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO ).

Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal :

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA Decisão

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sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo § 1º, da Lei nº 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.º 69/93 Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos.”

(...)

“Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar nº 69/93 , podendo, por isso, ser penalizada.”

“Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos concretos , isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se equipara a atos administrativos .”

“Ora, sendo possível o manejo do “mandamus” para questionar leis de tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese.” (AC nº 9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO DE OLIVEIRA ).

“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento comercial licenciado . Desconformidade do ato em relação ao direito urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC nº 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. , inciso III, da Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido.” (AI nº 2.148.490-03.2018.8.26.0000 v.u. j. de 08.10.18 Rel. Des. LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL ).

Em suma, os Decretos nº 64.881/20 e o 64.994/20 atingem diretamente os efeitos jurídicos da licença para funcionamento da empresa impetrante, causando-lhe, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual .

Inaplicável a Súmula nº 266 do STF.

b) Perda de objeto inocorrência.

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Tampouco caracterizada a perda superveniente do interesse processual.

A edição de atos normativos mais recentes notadamente o Decreto nº 64.994/20 não retira a utilidade do provimento jurisdicional pleiteado.

Segundo consta da inicial, a impetrante requereu liminarmente , a reabertura de todas as suas agências Sorocaba e Campinas para retomada de suas atividades de venda de veículos novos e usados.

Confira-se:

"... reabertura e restabelecimento das lojas e atividades da Impetrante (sede e filiais que constam no polo ativo), respeitando-se as medidas de contingência e de higiene e saúde que constam no tópico IV da exordial, bem como novas orientações que por ventura venham a surgir no curso do processo, afastando-se a aplicação do Decreto n.º 64.881/20, mais especificamente o artigo 2º, inciso I, estendido pelo Decreto n.º 64.946/2020 e novamente pelo Decreto n.º 64.967/2020, todos editados pela Autoridade Coatora.” (fl. 19).

Ora, como é sabido, o chamado “Plano São Paulo”, instituído pelo Decreto nº 64.994/20 , autorizou a reabertura gradual dos setores econômicos do Estado, mantendo , porém, em todas as suas “faixas” (vermelha, laranja, amarela e verde), uma série de restrições ao exercício das atividades.

A atual fase dos Departamentos Regionais de Saúde, onde localizados os estabelecimentos da impetrante, encontram-se na seguinte situação: DRS VII

Campinas, na fase “amarela”, com limitação do comércio a 40% de sua capacidade e abertura a seis horas diárias; DRS XIV Sorocaba, na fase “laranja”, com restrição em 20% da capacidade e abertura a quatro horas diárias (Anexo III do Decreto nº 64.994/20).

Assim, como se vê, tanto em seu pedido liminar quanto no principal, a impetrante requer a tutela de direitos mais abrangentes do que aqueles concedidos pelo atual “Plano São Paulo”.

Além disso, não se pode desconsiderar a possibilidade de regressão dos referidos DRS para fases mais restritivas (de amarela para laranja ou vermelha), nos termos dos arts. 5º e 6º da norma, a indicar a persistência da utilidade da impetração.

Em suma, com a devida vênia, subsiste o interesse em ter o mérito da impetração apreciado.

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c) Mérito concessão, em parte, da ordem.

No tocante ao mérito, descabido acolher a pretensão nos termos em que formulada, impondo-se permitir às concessionárias a retomada de seu funcionamento, mas nos estritos termos estabelecidos pelo Governo Estadual no “Plano São Paulo” Decreto nº 64.994/20.

De início, impende observar que o Eg. Supremo Tribunal Federal , na recente ADI nº 6.341/DF , deu respaldo ao exercício da competência normativa e administrativa dos Estados na implementação de medidas restritivas de combate à pandemia do coronavírus.

Com efeito, ao apreciar o pedido cautelar, o I. Rel. Min. MARCO AURÉLIO concluiu que a atuação a União, por meio de medida provisória, “... não afasta a competência concorrente, em termos de saúde, dos Estados e Municípios” DJ-e 25.03.20.

A medida foi referendada , por maioria, pelo Plenário , em decisao de 15.04.20. Embora o v. acórdão ainda esteja pendente de elaboração, já se encontra disponível no website do Pretório Excelso resumo da decisão:

“O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. da Lei nº 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais , vencidos, neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias Toffoli (Presidente), e, em parte, quanto à interpretação conforme à letra b do inciso VI do art. 3º, os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin” (grifei).

Assim, legítima a atuação do Poder Executivo Estadual ao editar decretos implementando medidas restritivas no combate à pandemia.

A propósito, o Tribunal de Justiça , em todos os seus segmentos

dentre eles este Eg. Órgão Especial e a D. Presidência , vem reiteradamente mantendo as medidas restritivas decretadas pelo Governo Estadual, considerando a gravidade da atual situação 558.685 casos e 23.317 óbitos até o momento no Estado (cf. https://www.seade.gov.br/coronavirus/ , acesso em 03.08.20 ).

Como tenho observado em casos similares, é preciso sopesar o número de casos de infectados pelo COVID-19, convindo destacar estudos científicos concluindo pela eficácia do isolamento social como importantíssimo fator de redução no incremento da

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doença.

Há informações sobre a eficácia da quarentena como importantíssimo fator de redução no incremento da doença. “O pesquisador brasileiro Maurício Féo, engenheiro Ph.D em Física de Partículas em Genébra, na Suíça, autor do vídeo “enigma da vitória régia”, voltou a publicar em seu canal no YouTube um novo vídeo com uma análise estatística sobre os gráficos de evolução da curva da pandemia do coronavírus. Féo disse que o Brasil tem uma" ótima notícia ". Apesar do aumento do número de casos, ele afirma que as medidas de isolamento frearam o crescimento exponencial da curva. Fazendo questão de ressaltar que seu trabalho é apenas uma análise educativa, o engenheiro diz que se o Brasil não tivesse implementado medidas como a quarentena e o trabalho em home-office, a tragédia seria muito maior. 'Confie na ciência. Não duvide da eficácia da quarentena. Nessas duas últimas semanas, você não ficou preso em casa; você ficou a salvo em sua casa, e adicionalmente você está salvando vidas', orienta.” (https://www.todapalavra.info/post/covid-19-engenheiro d%C3%A1-%C3%B3tima-not%C3%ADciaebolsonaro-mau-exemplo). Ele apresenta, em vídeo, como a curva ascendente deixou de ser exponencial, a partir no momento em que, no caso do Brasil, implantou-se a quarentena em São Paulo, com igual resultado quanto idêntica providência foi usado nos Estado Unidos (https://www.youtube.com/watch?time_continue=11&v=cyEGb1Osu0k&feature=emb_ logo).

No mesmo sentido, confiram-se recentes comentários a estudo científico publicado pela revista Science em 23.07.20 apontando a importância de medidas restritivas como o distanciamento social e o uso de máscaras na contenção da epidemia: https://piaui.folha.uol.com.br/lupa/2020/07/31/lupa-na-ciencia-isolamento

brasil/; e

https://science.sciencemag.org/content/early/2020/07/22/science.abd2161?rss=1.

Por fim, convém reiterar que outras decisões de integrantes do Eg. Órgão Especial vêm igualmente impedindo a flexibilização das medidas restritivas, em razão da disseminação do vírus pelo Estado: ADIn nº 2.080.078-48.2020.8.26.000 de 29.04.20 - Rel. Des. CARLOS BUENO ; ADIn nº 2.079.532-91.2020.8.26.0000

despacho de 30.04.20 Relª. Desª CRISTINA ZUCCHI ; ARg nº 2.080.246-51.2020.8.26.0000/50000 despacho de 07.05.20 Rel. Des. ELCIO TRUJILLO ; ADIn nº 2.088.084-45.2020.8.26.0000 despacho de 08.05.20 Rel. Des. CLAUDIO GODOY ; ARg nº 2.080.019-61.2020.8.26.0000/50000 v.u. j. de 22.07.20

Rel. Des. JOÃO CARLOS SALETTI .

De rigor observar as medidas restritivas implementadas pelo Poder Executivo Estadual no combate à pandemia, de modo a resguardar o direito à vida e à saúde.

Em suma, possível permitir à empresa impetrante a reabertura de seus

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estabelecimentos, mas não nos moldes em que pretendido na inicial, e sim nos exatos termos do “Plano São Paulo”.

Daí o acolhimento parcial da pretensão.

Pelo meu voto, afasto a falta de interesse de agir, seja na modalidade da inadequação, seja na da necessidade, concedo , em parte , a segurança, para permitir à impetrante a continuidade da prestação de seus serviços, mas , nos termos do Decreto nº 64.994/20 “Plano São Paulo”.

Custas na forma da lei.

Descabidos honorários ( art. 25, da Lei nº 12.016 , de 07.08.09, Súmula nº 502 do STF e Súmula nº 105 do STJ).

3. Concedo, em parte, a ordem.

EVARISTO DOS SANTOS

Desembargador

(assinado eletronicamente)

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 28 Acórdãos MARCIO ORLANDO BARTOLI 12565B8D

Eletrônicos

29 40 Declarações de GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO 125DADF2

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2092115-11.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925433629/mandado-de-seguranca-civel-ms-20921151120208260000-sp-2092115-1120208260000/inteiro-teor-925433649

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