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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
13/09/2020
Julgamento
9 de Setembro de 2020
Relator
Otavio Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_ED_30010902420138260620_e22a6.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2020.0000740439

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de

Declaração Criminal nº 3001090-24.2013.8.26.0620/50000, da Comarca de

Taquarituba, em que são interessados F. J. DOS S., E. B. C., S. A. A., G. F. P. e C. G. DE O. e Embargante A. C. M. DE M., é embargado C. 7 C. DE D. C..

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial

aos embargos de declaração para reduzir as penas de AMANDA CELUTA

MASCARENHAS DE MORAES, EDGAR BUENO CAMARGO e KLEBER DE

OLIVEIRA, para 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 diasmulta; e as penas de GUILHERME FERNANDES PEREIRA para 3 anos e 6

meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 816 dias-multa; bem como

para acrescentar novos fundamentos aos já constantes do r. acórdão, visando aclarar o aspecto relacionado à prisão cautelar decretada em relação a todos

os sentenciados, com base nos artigos 283, 312 e 387, § 1º, do Cod. de Proc. Penal, ficando no mais, re-ratificado o conteúdo do r. Acórdão embargado. V.

U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 9 de setembro de 2020.

OTAVIO ROCHA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

VOTO nº 14397

Embargos de Declaração nº 3001090-24.2013.8.26.0620/50000

Comarca: TAQUARITUBA

Embargante: AMANDA CELUTA MASCARENHAS DE MORAES

Embargos de declaração – Associação para o tráfico de entorpecentes – Alegação de que houve omissões e contradições no v. Acórdão embargado no tocante à apreciação da prova e quanto ao pleito de redução das penas – Irresignação relacionada à manutenção da condenação que tem cunho claramente infringente, não sendo passível de acolhimento – Embargos de declaração parcialmente acolhidos para reduzir as penas-base da embargante, para manter coerência com o quanto decidido nos autos da ação penal nº 3001877-53.2013.8.26.0620, em que mencionada redução foi operada em relação a membros de maior poder de mando na associação, bem como para aclarar a determinação de execução provisória das penas, em consonância com o que foi decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019. Provimento no todo extensível aos corréus EDGAR BUENO CAMARGO, KLEBER DE OLIVEIRA e GUILHERME FERNANDES PEREIRA, nos termos do artigo 580 do Cód. de Processo Penal.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela sentenciada

supramencionada em face do v. Acórdão de fls. 2008/2045, por meio do

qual esta C. 7ª Câmara de Direito Criminal, por votação unânime, negou

provimento ao recurso por ela interposto, confirmando na íntegra o

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juízo de Primeiro Grau.

Agora, em sede de embargos de declaração, sustenta a Embargante que “a pena fora mantida nos exatos termos da denúncia, manifestado o Nobre Relator no acórdão pelo fato da nocividade do entorpecente apreendido. Porém, primeiro comigo nenhum entorpecente fora encontrado e segundo sentença não se fala em nocividade e sim aumenta em 1/6 a reprimenda em decorrência do aumento no processo n. 3001877-53.2013.8.26.0620, qual fora apreendido entorpecente quando da prisão em flagrante do corréu Fabrício, mas pela quantidade de entorpecente. Mas adiante fora juntado recurso de apelação acórdão dos autos 3001877-53.2013.8.26.0620, no qual esta colenda corte afastou a causa de aumento lá feita, o que no automático deverá ser aplicado no presente feito, haja vista a causa de aumento for fundamentada na sentença de primeiro grau daquele processo (3001877-53.2013.8.26.0620), a qual fora reformada nessa parte em favor do lá apelante Fabrício, devendo, assim, ser a mim estendida também no tocante a esse fundamento, fixando a pena mínima de 3 anos. Segundo, a sentença deste de primeiro grau em lauda 32 da mesma, afasta a suposta ideia de seria eu integrante do PCC, as provas foram refutadas, e a argumentação do acórdão diz ser a associação de pertencentes ao PCC e não afastou tal incidência ao manter a sentença que afastou em fundamentação referido dito... ao negar provimento ao apelo defensivo, houve uma afronta ao princípio da não autoria, não há nem mesmo indícios de autoria, não há testemunhas presenciais. Nos presentes autos, não existe qualquer prova produzida diante do crivo do contraditório e da ampla defesa que demonstrasse que o Embargante se

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dedicasse às atividades criminosas, ainda mais no caso em questão, em que sequer fora preso juntamente com demais acusados no local da chácara onde fora encontrado tudo de ilícito narrado na inicial acusatória. Notadamente a decisão ora embargada não pode ir de encontro a legislação penal legal, inclusive contra o princípio constitucional da inocência, ausência de provas, protegido pela Constituição Federal. Assim, tem a presente a finalidade de requerer a esta Colenda Câmara que se manifeste no sentido de que a r, decisão fustigada se encontra em confronto com a norma estipulada pela CF” [como no original] (fls. 2049/2052).

Requer a embargante, ainda, manifestação expressa da Turma Julgadora sobre os dispositivos legais mencionados nas respectivas razões, para fins de prequestionamento.

É o relatório.

Os embargos merecem parcial acolhimento.

Cumpre salientar, desde logo, que a finalidade dos embargos de declaração é a de aclarar o conteúdo de acórdão que padeça de vício ou falha que dificulte ou impeça sua plena compreensão.

1

Como lecionava E. MAGALHÃES NORONHA , os embargos “são recurso, já que provocam novo exame da matéria, esclarecendo-a e dissipando dúvidas, muito embora não possam alterar ou modificar a 1 Curso de Direito Processual Penal, 27ª edição - atualizada. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, pág. 499.

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decisão em sua essência. Com efeito, esses embargos têm a finalidade

somente de esclarecer, e esclarecer não é modificar, alterar, mudar ou

corrigir. Eles não suprimem nem adicionam, mas confirmam,

esclarecendo”.

Essa exegese é a única compatível com a norma contida no artigo

619 do Código de Processo Penal, que vincula a admissibilidade dos

embargos às hipóteses em que houver “ambiguidade, obscuridade,

contradição ou omissão”.

No que respeita, em primeiro lugar, não se constata qualquer

omissão ou contradição no tocante aos motivos pelos quais se entendeu

mais adequado manter a condenação proferida em Primeiro Grau.

No conteúdo do v. Acórdão embargado se afirma, aliás, que a

condenação proferida na sentença recorrida era a única possível ante a

abundância de elementos de convicção desfavoráveis à sentenciada [sem

destaque no original] (fls. 2008/2045):

“... As circunstâncias do fato ficaram bem esclarecidas pela prova oral produzida em juízo,

tendo os policiais civis que atuaram no caso narrado de modo claro e convergente como se

desenvolveram as investigações que redundaram na prisão dos acusados.

'Fabiano Rueda Amorim, Delegado de Polícia que presidiu as investigações, disse em juízo

que “... A investigação foi deflagrada pela apreensão/prisão em flagrante de dois usuários, possíveis

traficantes, que mantinham contato telefônico com FABRÍCIO, este já conhecido pela traficância nos

meios policiais. Deferida judicialmente a interceptação das linhas utilizadas pelo corréu, foi possível a

prisão em flagrante pelo crime previsto no art. 33, da Lei n 11.343/06, não apenas de FABRÍCIO, mas

também de SOLANGE e EDGAR. Este, alias, foi surpreendido em sua própria casa, no cumprimento

de mandado de busca e apreensão. As interceptações também possibilitaram a identificação do papel

exercido por cada um dos acusados na associação: FABRÍCIO comandava as operações, com o

assessoramento de SOLANGE. EDGAR era fornecedor. KLEBER e GUILHERME comercializavam os

entorpecentes em Piraju e Taquarituba, respectivamente. AMANDA, finalmente, a princípio apenas

advogada de FABRÍCIO, acabou sendo incriminada por dois elementos: o envio de uma mensagem

de texto a FABRÍCIO, em que noticiava o êxito obtido na venda de drogas na 'Feira da Lua', bem

como as informações obtidas pela inteligência da policia militar da Capital, de que uma facção

criminosa planejava o resgate da corré, presa provisoriamente” (cf. r. sentença, fls. 1611/1612).

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Indagado pelo Ministério Público, o Delegado acrescentou “não pairar qualquer dúvida sobre a real identidade de EDGAR” (cf. r. sentença, fl. 1612)

'E no mesmo sentido depôs a investigadora Eliane Aparecida Kugel, responsável pelas transcrições das conversas interceptadas, a qual aduziu que “a investigação deu-se início com a interceptação do celular de FABRÍCIO, pela qual foi possível traçar as linhas da associação objeto deste feito, com o papel exercido por cada um dos acusados e culminou com a prisão em flagrante pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, de FABRÍCIO, SOLANGE e EDGAR, nos exatos termos referidos pelo Delegado”. Sobre o fato de EDGAR não haver conversações gravadas envolvendo EDGAR, essa testemunha esclareceu que ele “fora claramente incriminado pelas conversas de seus comparsas, sobretudo Michele, com quem celebrara a locação de um imóvel em Itaí e negociava a entrega das drogas. A relação locatícia também foi responsável pela identificação precisa do corréu, que não pode ser confundido com homônimo. Com relação a FABRÍCIO, ressaltou que ele “chegou a fazer referência à sua associação ao PCC, a quem pagava contribuições periódicas. Sobre AMANDA, ressaltou que “as conversas com FABRÍCIO eram mais discretas. Entretanto, acabou sendo prejudicada pela mensagem de texto já referida por Fabiano. Ademais, era do conhecimento de AMANDA os detalhes do funcionamento da associação (contabilidade, etc.), pois relatadas abertamente a ela por FABRÍCIO” (cf. r. sentença, fl. 1613).

'(...)

'Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais tivessem motivos para incriminar falsamente os sentenciados, razão porque não há que privar de valor probatório seus depoimentos.

'Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida, devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real capaz de justificar uma falsa incriminação.

'(...)

'E não se demonstram aptos a infirmar a prova acusatória os depoimentos das testemunhas arroladas pelos ii. defensores dos acusados.

'Isabel Cristina de Jesus afirmou que conhece o acusado KLEBER, mas não tem conhecimento dos fatos aqui apurados (cf. r. Sentença, fl. 1622).

'As testemunhas arroladas pela Defesa de AMANDA apenas admitiram saber que ela é advogada e prestava serviços para FABRÍCIO. Raquel Aparecida, genitora de FABRÍCIO, relatou que “seu filho tinha relação próxima com a corré, mas apenas de cliente e advogada. FABRÍCIO pagava a quantia semanal de R$ 200,00 (duzentos reais) pelos serviços prestados pela causídica. Quando não podia honrar seu compromisso, pedia a sua própria mãe que adimplisse a contraprestação” (cf. r. Sentença, fl. 1622).

'Carina Veiga, que exercia a advocacia juntamente com AMANDA, apenas relatou o “contexto familiar e o histórico profissional de sua amiga, que sempre militou na área criminal” (cf. r. Sentença, fl. 1622).

'É natural que se conclua, a partir desses e os demais elementos de convicção disponíveis nos autos, que o crime de associação para o tráfico restou comprovado. Esse acervo autorizava, portanto, a condenação dos acusados AMANDA, EDGAR, KLEBER e GUILHERME (FABRÍCIO e SOLANGE, repita-se, já foram condenados pelo mesmo delito em outra ação penal), na medida em que demonstrou que o elo anímico entre eles não conformou uma mera associação eventual isto é, “concurso de agentes” , mas, ao contrário, um vínculo estável e perene, voltado ao exercício constante da atividade de comercialização de substâncias entorpecentes, principalmente cocaína.

'Quanto a este último aspecto, frise-se que o adolescente Diego Gabriel Meneleu, ouvido apenas na Delegacia de Polícia, “foi surpreendido por policiais militares consumindo e vendendo, por meio de ligações e mensagens no celular, entorpecentes. Apreendido o seu celular, foi constatado o contato de FABRICIO, o 'BIG JOE', que seria um de seus fornecedores (boletim de ocorrência de fls. 03/04, informações de fls. 05/06, declarações do miliciano responsável pela apreensão as fls. 151)... Diego confirmou ser de seu conhecimento que 'BIG JOE' traficava cocaína (fls. 177). Quando da apreensão, estava na companhia de Diego o maior de idade Haliton de Carvalho, que também relatou a traficância promovida por 'BIG JOE' majoritariamente de cocaína (fls. 176)” (cf. r. sentença, fl. 1613).

'Os relatórios das interceptações telefônicas demonstraram, com clareza, o intento de exercício contínuo da atividade de tráfico de drogas, como meio de obtenção de ganhos elevados à custa da degradação física e moral imanente ao uso de drogas que afeta, como é sabido, preferencialmente os jovens.

'O apenso de 'quebra de sigilo de dados e/ou telefônico', composto de 6 volumes, contém o registro abundante de conversas entre os acusados, do qual o i. Promotor de Justiça oficiante extraiu os trechos incriminadores incluídos na denúnicia (fls. 6i/12i), que conferem com os relatórios originais elaborados após as escutas dos números interceptados sob autorização judicial. Confira-se, v.g.:

''Fls. 625/27: AMANDA diz para FABRICIO que está na Feira da Lua e pede pra

ele lhe trazer uma porção de droga ('traz 100 p mim'). Cerca de uma hora e trinta minutos

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depois ela encaminha nova mensagem pedindo pora FABRÍCIO 'arrumar' mais

entorpecente, pois já tinha vendido a outra porção. Disse ainda que vendeu 'por 100' e daria

a ele '50'.

'Fls. 670/77: FABRÍCIO acerta a venda de 400g de droga para KLEBER, que

utiliza o n 1496491258 por aproximadamente R$ 2.000,00, certamente para revenda.

'Fls. 636: KLEBER pede para FABRÍCIO lhe fornecer alguma droga, sendo que

ele responde que tem 150g 'na mão' e tentará conseguir mais.

'Fls. 732/36: AMANDA pergunta para FABRÍCIO se ele já está com o dinheiro do

'Polaco' (pelo que se depreende, relacionado a honorários devidos de um processo que ela

atuou em favor de tal pessoa). Ele responde que ligará para ela à noite Amanda diz que

tudo bem e pede pra ele trazer "100" de droga. FABRÍCIO confirma que levará o

entorpecente.

'Fls. 842: FABRÍCIO diz para uma mulher que comprou uma casa na represa

juntamente com Edgar, 'Boy', 'Polaco' e 'Marcinho'.

'Fls. 847/48: FABRÍCIO fala para 'Rosana' que GUILHERME va deixar um

dinheiro com ela (ao que tudo indica proveniente da venda de entorpecente) e que daqui a

pouco ele irá buscar.

'Fls. 849/50: FABRÍCIO fala para SOLANGE que do dinheiro obtido com a venda

de uma determinada droga e para separar R$ 1.200,00 para pagamento do fornecedor,

enquanto que o restante do lucro repartido meio a meio.

'Fls. 852: GUILHERME diz para FABRÍCIO que tem um rapaz querendo comprar

R$ 100,00 em droga, mas que ele está com pouco'. Entretanto, FABRÍCIO que naquele

horário não tinha como atender o pedido.

'Fls. 855: Michele diz para FABRICIO que EDGAR ("Vanho") esteve lá para

buscar dinheiro, mas que não conseguiu falar com ele sobre negócios porque a esposa

estava junto. Ela ainda pergunta para FABRÍCIO se EDGAR não abaixaria o preço do

entorpecente por ele fornecido, mas FABRÍCIO afirma que já tentou e não conseguiu.

'Fls. 979/81: Michele conta para FABRÍCIO que quando conseguiu visitar o

'parceiro' (provavelmente o marido Eliandro) porque foi despejada do imóvel por EDGAR

(pelo que se depreende, ele era o proprietário e ela alugava). Michele relatou tal

acontecimento para AMANDA, que por sua vez informou o ocorrido para o 'cabeça', que

ficou 'nervoso pra caramba' e disse que vai mandar uns caras chegar no EDGAR, mas

Michele pediu para AMANDA deixar esse negócio pra lá.''

'Pode-se afirmar, assim, que do exame das provas é fácil constatar que as ações

engendradas pelos sentenciados derivaram de plano voltado à consecução de um fim mais amplo do

que a venda eventual e imediata de uma partida de entorpecente, algo típico dos grupos que se

organizam para fazer da atividade criminosa um meio de vida, uma fonte permanente de ganhos

ilícitos.

' E não há que se dizer que a acusada AMANDA envolveu-se apenas em uma

transação de venda de drogas, pois os autos revelam que ela, tendo inicialmente atuado

apenas como advogada a favor dos outros sentenciados, culminou envolvendo-se em

cobranças e até mesmo em resoluções de conflitos entre os associados (vide trecho, acima

transcrito, em que ela é chamada para resolver uma questão relativa ao imóvel em que

“Michele” morava).

'(...)

'Enfim, porque a decisão condenatória está alicerçada em quadro probatório claro e

consistente, não confrontando eficazmente por contraprovas defensivas, fica inviabilizado o

acolhimento dos pleitos absolutórios e desclassificatório deduzidos nos apelos defensivos.”

Sem embargo, assiste razão à Embargante no tocante à

necessidade de redução das penas-base, de modo a compatibilizá-las

com o resultado do julgamento do recurso de apelação interposto pelos

sentenciados FABRÍCIO JONAS DOS SANTOS e SOLANGE

APARECIDA AMATO nos autos da ação penal nº

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3001877-53.2013.8.26.0620.

Vejamos.

A Turma Julgadora daquela apelação 2 , que teve como Relator o i. Desembargador MIGUEL MARQUES E SILVA, também confirmou a r. sentença condenatória proferida em desfavor deles por tráfico de drogas e associação para o tráfico. Contudo, após examinar a dosimetria das penas 3 , deliberou pela redução dos seus montantes aos mínimos legais, tanto em relação ao delito de tráfico como ao de associação, por entender que “a quantidade total de droga apreendida não é elevada a ponto de justificar o acréscimo” (cf. cópia do v. acórdão fl. 2058).

Retornando ao caso destes autos, verifica-se que o delito de associação para tráfico pelo qual foram processados e condenados os sentenciados Edgar Bueno Camargo, Kleber de Oliveira, Guilherme Fernandes Pereira e a embargante AMANDA CELUTA MASCARENHAS DE MORAIS, derivou de investigação deflagrada pela apreensão em flagrante de dois adolescentes, envolvidos de alguma forma com o tráfico de drogas (pela prática de ato infracional análogo a este crime ou como usuários dessas substâncias), adolescentes esses que mantinham contato telefônico com FABRÍCIO, já conhecido nos meios policiais pela traficância. Depois de deferida judicialmente a interceptação de comunicações telefônicas deste acusado, ele foi preso, processado e condenado juntamente com SOLANGE, como já mencionado, pelos 2 Tanto esta ação penal como a de nº 3001877-53.2013.8.26.0620, foram julgadas pelo mesmo Magistrado de Primeiro Grau, o Dr. WALLACE GONCALVES DOS SANTOS.

3 As penas-base dos acusados FABRÍCIO JONAS DOS SANTOS e SOLANGE APARECIDA AMATO foram exasperadas em Primeiro Grau na fração de 1/6.

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delitos do art. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

Nestes autos, os mencionados Edgar, Kleber, Guilherme e a embargante AMANDA CELUTA MASCARENHAS DE MORAIS não foram processados por tráfico de drogas assim como ocorreu com os sentenciados FABRÍCIO E SOLANGE naqueles autos da ação penal nº 3001877-53.2013.8.26.0620 , mas tão somente pelo delito de associação para a prática deste delito.

Também nestes autos, a C. Turma Julgadora confirmou a decisão de extinção do processo em relação a FABRÍCIO e SOLANGE, pelo reconhecimento de litispendência (quanto ao crime de associação para o tráfico), bem como manteve o aumento das penas-base na fração de 1/6 a todos os condenados em face da especial nocividade da droga comercializada pela associação criminosa (cocaína).

Com total independência do acerto desta decisão, mas, sobretudo, pela situação especial que envolve o caso concreto, é dizer, a de que FABRÍCIO e SOLANGE ocupavam posição de mando na associação criminosa, como ficou implicitamente reconhecido na decisão proferida nos autos da ação penal nº 3001877-53.2013.8.26.0620 (e expressamente afirmado na decisão embargada), devem as penas impostas aos condenados na presente ação penal ser ajustadas a fim de que não superem os montantes impostos àqueles que exerciam posições de comando na associação criminosa, medida essa que se impõe como necessária à concretização, em relação a eles, dos valores superiores de Igualdade e Justiça, mediante incidência do princípio basilar da dignidade

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da pessoa humana 4 insculpido no artigo inaugural da Constituição Federal de 1988, que enumera os principais fundamentos da República.

Assim as coisas, das penas-base impostas à sentenciada AMANDA CELUTA MASCARENHAS DE MORAES deve ser afastado o aumento de 1/6, de modo a ficarem reduzidas aos montantes mínimos de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa.

E, por força da norma do artigo 580 do Cód. de Processo Penal 5 , essa solução fica estendida aos corréus EDGAR BUENO CAMARGO, KLEBER DE OLIVEIRA e GUILHERME FERNANDES PEREIRA, dada a identidade de suas situações jurídicas com a da embargante, com exceção de GUILHERME, cujas penas ficam reduzidas apenas aos montantes de 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa, eis que majoradas na segunda fase do cálculo em razão de sua de sua reincidência (cf. fls. 14/16-apenso próprio).

Por fim, ainda que ausente questionamento específico a respeito, cabe esclarecer que a determinação contida no dispositivo do v. acórdão de fls. 2008/2045 quanto ao início ao cumprimento das penas estava em plena consonância com o que fora decidido pelo Colendo Supremo

4 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.

5 “Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros”.

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Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 126.292 6 e, posteriormente, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43 7 .

Faz-se necessário, contudo, um novo pronunciamento a esse respeito, uma vez que entendimento então aplicado restou superado no interstício entre o julgamento da apelação e a presente data, com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 7.11.2019, das Ações Diretas de Constitucionalidades de n os. 43, 44 e 54, ocasião em que os ii. Ministros adotaram, por maioria, posição contrária à execução antecipada da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei nº 12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou

procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo

Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro

Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,

Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para

dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.

Cumpre observar, de qualquer modo, que no julgamento das referidas ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da

6 Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).

7 Decisão: “O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 05.10.2016” (ADC nº 43, Rel. o Min. MARCO AURÉLIO, j. em 05.10.2016 - ATA Nº 29, de 05/10/2016. DJE nº 216, divulgado em 07/10/2016).

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pena como consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.que a questão examinada pelo Pleno da Suprema Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como consequência da efetivação de condenação em julgamento em Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a decretação da prisão cautelar do condenado, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ EDSON FACHIN 8 , pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a saber:

"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado

em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o

fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não

as prisões cautelares".

No caso em apreço, em que os agentes praticaram o delito de associação para o tráfico, com grande número de envolvidos, parece evidente que a não decretação da prisão cautelar de imediato poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à necessidade de 8 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide https://g1.globo.com/política/noticia/2019/11/07/toffoliefachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segundainstancia.ghtml.

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cumprimento das sanções penais a ele impostas.

De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos constitucionais 9 , o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando expressamente a prisão cautelar 10 .

Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do Código de Processo Penal, realize uma ponderação dos bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina CANOTILHO 11 , “em face dos dados normativos e factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.

Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de 9

Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.

10 CF, art. , LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

11 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág. 1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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“vago” e “impreciso” 12 , está visivelmente conjugado com o dever do Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares em função da dinâmica social 13 , que pode exteriorizar-se na exigência de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime, numa dada conjuntura 14 .

Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América 15 , que possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5 Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se presente a necessidade de garantir a ordem pública 16 .

De fato, a lei norte-americana 17 relaciona de forma bem mais detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das

12

Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.

13 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2ª edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

14 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15ª ed. rev. e atual., 2003).

15 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

16 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

17 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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evidências disponíveis contra o agente 18 ; às condições pessoais do

agente, que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas

e mentais, laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de

residência no local do crime, laços com a comunidade, conduta social

pretérita, registros de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal

e eventuais registros anteriores relacionados a não observância do

compromisso de comparecimento aos atos de um processo criminal após

soltura provisória”; e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido

cometido durante o gozo de liberdade provisória ou cumprimento de

suspensão condicional da pena em razão de outra infração

(independentemente de haver sido requerida a prisão temporária como

previsto no § 3142[d] para o fim de serem revogados esses

benefícios) 19 .

No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar 20 , “a

inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para

garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de 18 O 9º Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto nº 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro]- não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

19

Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

20 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.

Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em

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01/03/2011HC 104877 ).

Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou comprovada a prática pelos agentes de crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a associação para o tráfico de entorpecentes potencializa o sucesso e amplia consideravelmente a gravidade do crime fim, que por sua vez é uma das causas do alastramento da violência urbana nas últimas décadas), impende seja a eles imposta a obrigação de permanecerem custodiados até que se opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.

Mas não é só. Considerando-se que sobre AMANDA CELUTA MASCARENHAS DE MORAES, EDGAR BUENO CAMARGO, KLEBER DE OLIVEIRA e GUILHERME FERNANDES PEREIRA pende agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em regime fechado, é razoável supor que eles se sintam agora definitivamente inclinados a adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a eles refugiarem-se em outra unidade da federação para lograr esse desiderato.

21 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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Acerca da possibilidade de fuga dos acusados, afirmava o saudoso

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BASILEU GARCIA que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.

Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2º, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.

22 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person

23

may flee or pose a danger to any other person or the comunity”) .

Em suma, a prisão cautelar de AMANDA CELUTA MASCARENHAS DE MORAES, EDGAR BUENO CAMARGO, KLEBER DE OLIVEIRA e GUILHERME FERNANDES PEREIRA SANTANA é também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.

Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição de leis apenas formalmente legítimas, há que registrar que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis 23 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a independência e

imparcialidade que decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5º,

LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos tratados internacionais relativos à

matéria firmados pelo Brasil 24 .

Ante o exposto, pelo meu voto, ACOLHO PARCIALMENTE os

embargos de declaração para reduzir as penas de AMANDA CELUTA

MASCARENHAS DE MORAES, EDGAR BUENO CAMARGO e KLEBER

DE OLIVEIRA, para 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700

dias-multa; e as penas de GUILHERME FERNANDES PEREIRA para 3

anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 816 dias-multa;

bem como para acrescentar novos fundamentos aos já constantes do r.

acórdão, visando aclarar o aspecto relacionado à prisão cautelar

decretada em relação a todos os sentenciados, com base nos artigos

283, 312 e 387, § 1º, do Cod. de Proc. Penal, ficando no mais, reratificado o conteúdo do r. Acórdão embargado.

OTAVIO ROCHA

Relator

24 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto n 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925882883/embargos-de-declaracao-criminal-ed-30010902420138260620-sp-3001090-2420138260620/inteiro-teor-925883002