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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Público
Publicação
15/09/2020
Julgamento
15 de Setembro de 2020
Relator
Leme de Campos
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10032929020198260363_db443.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000748740

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1003292-90.2019.8.26.0363, da Comarca de Mogi-Mirim, em que é apelante RT ENERGIA E SERVIÇOS LTDA (ME), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI MIRIM.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente) e REINALDO MILUZZI.

São Paulo, 15 de setembro de 2020.

LEME DE CAMPOS

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1003292-90.2019.8.26.0363 – Mogi Mirim.

APTE.: RT ENERGIA E SERVIÇOS LTDA (ME).

APDO.: PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI MIRIM.

INTERESSADO: SECRETÁRIO DE OBRAS E HABITAÇAO POPULAR DA PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI MIRIM.

JUÍZA PROLATORA: MARIA RAQUEL CAMPOS PINTO TILKIAN.

VOTO Nº 36.498d

CONTRATO ADMINISTRATIVO Rescisão unilateral

Possibilidade Atraso no início das obras Inexistência de cerceamento de defesa “Cláusula exorbitante” que opera em favor do Poder Público, atraindo o contraditório diferido

Decisão administrativa bem fundamentada Segurança denegada Sentença mantida. Recurso improvido.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por RT ENERGIA E SERVIÇOS LTDA (ME) contra ato do SECRETÁRIO DE OBRAS E HABITAÇAO POPULAR DA PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI MIRIM, objetivando seja declarada a nulidade da rescisão unilateral do Contrato nº 102/2019.

A r. sentença de fls. 1.020/1.024, cujo relatório se adota, denegou a segurança. Sem honorários. Custas e despesas

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processuais pela impetrante.

Apela a vencida às fls. 1.026/1.037. Registra não ter tido a oportunidade de exercer seu direito ao contraditório no bojo do processo administrativo, em especial por haver violação ao direito recursal, nos termos da alínea e do inciso I do art. 109 da Lei nº 8.666/93. Alega, no mais, ter dado início aos serviços preliminares para execução da obra, como vistoria ao local, confecção de placa de obra, planejamento de execução, verificação dos materiais e suas especificações, atendendo, assim, o cronograma estipulado previamente pelo próprio Município. Aponta, por fim, que a medida implica dano ao erário, postulando pela reforma do julgado.

Contrarrazões às fls. 1.043/1.048.

É o relatório.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por RT ENERGIA E SERVIÇOS LTDA (ME) contra ato do SECRETÁRIO DE OBRAS E HABITAÇAO POPULAR DA PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI MIRIM.

Narra a impetrante ter participado da Concorrência Pública nº 005/2019 (fls. 37/45), sagrando-se vencedora para executar obras e serviços de adequação do sistema de iluminação pública na Avenida Pedro Botesi e Rua Padre Roque, no município de Mogi Mirim, donde resultou a formulação do Contrato Administrativo nº 102/2019.

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Informa que, no dia 24/07/2019, teve conhecimento da primeira Ordem de Serviços (fls. 81/82), pela qual lhe foi concedida a oportunidade de: (i) apresentar ART do responsável técnico e a Ordem de Serviço assinada, até 25/07/2019 às 16h30; (ii) início dos serviços em até 05 (cinco) dias e (iii) entrega dos serviços requeridos em até 02 (dois) meses, ou seja, até dia 23/09/2019.

Dando início à execução contratual, no dia 25/07/2019, assinou o recebimento da Ordem de Serviço e realizou vistoria no local da obra, iniciando o planejamento da aquisição dos materiais que se faziam necessários à adequação do sistema de iluminação. Além disso, encaminhou a ART solicitada, providenciou o pedido de compra dos materiais (fl. 87) e planejou a execução da obra, com previsão de recebimento dos materiais em 02/09/2019 e conclusão total da obra em 18/09/2019 (05 dias antes da data final prevista: 23/09/2019).

Contudo, em 05/08/2019, foi surpreendida com o recebimento de Notificação, noticiando a rescisão unilateral do contrato firmado e a convocação de outras empresas para execução do serviço (fls. 88/89).

Registra que tal ato foi motivado pelo fato da empresa não responder às notificações do gestor, bem como por não haver o início da prestação de serviço no prazo de 05 (cinco) dias previsto no contrato, a fundamentar a rescisão, nos termos do art. 78, inciso I e art. 79, ambos da Lei nº 8.666/93.

Reputando a ausência do devido processo legal, além da inexistência de fundamentação e do dano ao erário, requer a

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concessão da segurança para que seja declarada a nulidade da rescisão unilateral do Contrato nº 102/2019.

Pois bem.

Inicialmente, é de se observar que a rescisão unilateral aqui discutida compreende cláusula exorbitante instituída em favor do Poder Contratante, a qual, conforme ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“[...] assim chamadas porque estão fora da órbita (ex orbita) do direito comum e cuja finalidade é a de assegurar a posição de supremacia da Administração em relação ao particular; assim são as cláusulas que asseguram o poder de alteração unilateral do contrato, a sua rescisão unilateral antes do prazo, a imposição de penalidades administrativas e tantas outras analisadas além.” (in Direito Administrativo, Editora: Atlas p.235)

Sendo assim, ainda que o parágrafo único do art. 78, da Lei nº 8.666/93 assegure o contraditório e a ampla defesa, a medida não fica condicionada ao prévio exercício do direito de resposta, tratandose de contraditório “a posteriori”, notadamente para permitir ao Poder Público a consecução imediata do objeto do contrato, sem causar prejuízo à coletividade.

Estabelecida tal premissa, vê-se que não houve atuação abusiva ou ilegal.

Não havia previsão contratual no sentido de oportunizar formalmente à contratada a apresentação de defesa escrita

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como condição para a realização da rescisão unilateral do contrato. Ao reverso, a empresa estava vinculada aos termos do contrato e, nessa condição, foi impulsionada pelo Setor de Licitações da Municipalidade para dar início à execução do contrato, mas manteve-se inerte.

Assim, não se pode invocar qualquer violação ao princípio do contraditório, em especial sabendo-se que a parte interessada apresentou recurso na esfera administrativa (fls. 939/952), o qual foi devidamente apreciado pela Municipalidade (fls. 979/982).

Aliás, a decisão do ente municipal foi de todo fundamentada.

Conforme se verifica do item 6 do Anexo I do Edital (fl. 49), os serviços deveriam ter sido iniciados em até 05 (dias) da assinatura da Ordem de Serviço e, no mesmo prazo, deveria a contratada ter entregue a ART (Anotação de Responsabilidade Técnica) como forma de viabilizar o início dos trabalhos.

Previu-se, ainda, na cláusula 2 do Contrato, o seguinte:

“[...] A CONTRATADA obriga-se a entregar os serviços deste termo de contrato, perfeitos e totalmente concluídos no prazo de até 2 (dois) meses.

2.2 Os serviços terão início mediante expedição de ordem de serviço pelo CONTRATANTE.

2.3 Somente após o recolhimento da A.R.T e do cumprimento das normas de segurança do trabalho conforme as normas previstas neste contrato é que será autorizada a expedição de ordem de

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serviço pelo CONTRATANTE.

2.4 O prazo máximo para início dos trabalhos será de até 05 (cinco) dias corridos, após a emissão de ordem de serviço pelo CONTRATANTE. [...]” (fl. 58; fl. 70).

A par do atraso em relação à apresentação da ART , a qual só ocorreu em função da insistência por parte da Municipalidade (vide a notificação de fl. 985, enunciado inclusive a possibilidade de rescisão), a execução do contrato em si também não se iniciou dentro do prazo contratual estabelecido para tanto, qual seja, 05 (cinco) dias.

Veja. A impetrante alega ter adotado medidas para dar início ao cumprimento da avença. Aponta, para tanto, ter iniciado o planejamento da aquisição dos materiais, providenciando o pedido de compra dos materiais, com planejamento acerca da execução da obra.

Tratam-se, contudo, de ilações genéricas, sem demonstração efetiva acerca da realização de tais expediente. Não há sequer um auto de vistoria ou um informativo por parte da empresa nesse sentido. A título elucidativo, de se observar que o pedido de compras de fl. 87 tem como data de emissão o dia 02/09/2019, mais de um mês após a emissão da Ordem de Serviço.

Não socorre à impetrante, portanto, o argumento de ter planejado a conclusão da obra em 18/09/2019, antes mesmo de escoados os 02 (dois) meses previstos para execução dos serviços.

Ora, como se viu, o Contrato exigiu a

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demonstração efetiva da inicialização de seu objeto, o que não foi feito pela impetrante, a qual sequer juntou aos autos documentos capazes de evidenciar que se desincumbiu de tal ônus.

Daí, a existência de substrato fático e legal para a rescisão unilateral do contrato.

Como bem observado pela magistrada singular:

“[...] No caso em apreço, após a análise do arcabouço probatório coligido aos autos, conclui-se pela ausência de demonstração da certeza do direito alegado, visto que não há na documentação juntada demonstração de que a impetrante deu início às obras no prazo de 05 dias, conforme obrigação assumida no contrato administrativo.

Ao revés e à míngua de outros elementos probatórios, a aquisição dos materiais a serem instalados se deu apenas em 02/08/2019 (fl. 991), quatro dias após o escoamento do prazo para início da execução dos serviços, visto que a ordem de serviço foi recebida em 24 de julho de 2019 (fl. 987), a sugerir que, de fato, houve descumprimento do disposto no item 2.4 da Cláusula 2: 'O prazo máximo para início dos trabalhos será de até 05 (cinco) dias corridos, após a emissão de ordem de serviço pelo CONTRATANTE' (fls. 70/80).

[...]

Não obstante, não vislumbro ainda o alegado cerceamento de defesa.

Conforme se verifica dos documentos de fls. 81/82, 86/86, 88/89 e 91/100, houve prévia notificação da impetrante para

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que apresentasse os documentos exigidos pela Administração e assinasse ordem de serviço para o início da execução da obra em até 05 dias (conforme previsão contratual), e precedida de inúmeras missivas eletrônicas alertando da necessidade de atendimento das providências que constaram na notificação, notadamente o início da execução das obras após em até 05 dias após assinatura e recebimento da ordem de serviço de fls. 987.

Ademais, a rescisão unilateral apresenta suficiente indicação dos motivos, tanto que possibilitou o recurso administrativo de fls. 941/952 manejado pela impetrante e apreciado pela Administração (979/982).

Portanto, não se vislumbra qualquer cerceamento de defesa em razão da inobservância do contraditório e ampla defesa, mormente porque não só a notificação alertava, como o contrato administrativo previa a possibilidade de rescisão unilateral, e foi conferido prazo para impetrante atender as exigências contratuais ou, ao menos, justificar eventual impossibilidade. [...]” (fls. 1.021/1.023).

Logo, nenhuma reforma está a merecer a r. sentença monocrática, proferida em consonância com os argumentos acima articulados, devendo permanecer tal como foi lançada.

Por fim, já é entendimento pacífico não estar obrigado o julgador a citar todos os artigos de lei e da Constituição Federal para fins de prequestionamento. Nessa esteira, ficam consideradas prequestionadas todas as matérias e disposições legais discutidas pelas

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partes.

Isto posto, nega-se provimento ao recurso.

LEME DE CAMPOS

Relator

Apelação Cível nº 1003292-90.2019.8.26.0363 -Voto nº 10

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