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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
15/09/2020
Julgamento
15 de Setembro de 2020
Relator
Lidia Conceição
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10222243520198260361_a79ec.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000748586

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1022224-35.2019.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante E. DE S. P., é apelado Y. DE C. C. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao apelo do Estado-réu e DERAM PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária, com observações, V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 15 de setembro de 2020.

LIDIA CONCEIÇÃO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 1022224-35.2019.8.26.0361

Comarca: Mogi das Cruzes Vara da Infância e Juventude

Apelante: Estado de São Paulo

Apelado: Y. D. C. C.

Juiz: Eduardo Calvert

Remessa Necessária

Voto nº 24498

Ação de obrigação de fazer. Sentença de procedência, condenando o Estado a disponibilizar um professor auxiliar especializado para acompanhar a criança, portadora de autismo e demais transtornos, em suas atividades escolares, sob pena de multa diária de R$500,00.

APELAÇÃO DO ESTADO-RÉU E REMESSA NECESSÁRIA. Atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência. Amparo à saúde. Direitos públicos subjetivos e de absoluta prioridade conferido à criança e ao adolescente previsto na Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação e pelas leis nº 12.764/12 e 13.146/15. Ente público que deve fornecer condições adequadas ao pleno desenvolvimento da criança, para proporcionar saúde e educação, amenizando os efeitos do transtorno que a acomete, sem privá-la de seu direito à educação. Atestados médicos que apontam a necessidade do acompanhamento especializado (“media-dor/auxiliar pedagógico”). Imposição que não caracteriza ingerência indevida do Poder Judiciário na Administração Pública. Súmula 65 deste Eg. Tribunal de Justiça. Acompanhamento por profissional especializado mas, não necessariamente, em regime de exclusividade (um professor auxiliar para um único aluno). Comprovação pelos representantes legais da criança, a cada seis meses, da necessidade de manutenção deste profissional em sala de aula. Observações ao julgado.

Fixação de multa consoante o disposto nos artigos 213, caput, e § 2º do ECA e 536, § 1º, do CPC. Redução do valor arbitrado para R$ 200,00, limitado a R$ 25.000,00. Razoabilidade e proporcionalidade, de acordo com a posição da Turma

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Julgadora. Recurso de apelação não provido e remessa necessária provida em parte.

Vistos.

Cuida-se de recurso de apelação

interposto contra a r. sentença de fls. 72/75, aclarada as fls. 107/108 (decisão que afastou a condenação do apelante a verba honorária), em ação de obrigação de fazer, julgou procedente o pedido, consolidando a antecipação de tutela deferida às fls. 26/27, para determinar ao Estado de São Paulo a disponibilização de um professor auxiliar, com capacitação, para acompanhamento da criança Y. D. C. C. (atualmente com 10 anos de idade fls. 14), portadora de sintomas psicóticos (CID 10 F32.3), autismo (F 84.0), distúrbios de atividade e da atenção (F90.0), retardo mental moderado (F70) e defeito qualitativo de plaquetas (69.1) (fls. 15/16 e 20), em suas atividades escolares, sob pena de multa diária de R$ 500,00.

Inconformada, apela a ré (fls.

116/129), sustentando, em síntese, que não há precisão legal que obrigue o Estado a contratar professor auxiliar. O Estado já disponibiliza aos alunos nas condições do apelado programa pedagógico estruturado, o qual é suficiente e segue os princípios constitucionais relativos à proteção dos direitos

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fundamentais da Infância e Juventude. Além disso, não teria sido comprovada pela criança-autora a necessidade de outro docente, não havendo indicação de especialista na área de pedagogia. Aduz que a contratação de um professor auxiliar trará inconvenientes na sala de aula, atrapalhando a própria educação inclusiva do infante e o desempenho dos demais alunos. Insiste que há excessivo ativismo judicial e esgarçamento do direito à educação, sendo que não estaria sendo respeitado o princípio de separação dos poderes e haveria sobreposição do interesse individual ao coletivo.

Requer o provimento do recurso,

para que se reforme a r. sentença apelada, decretando-se a total improcedência da ação.

Contrarrazões às fls. 135/140.

Parecer da I. Procuradoria Geral de Justiça às fls. 149/153.

É o relatório.

Primeiramente, a r. sentença está

sujeita à remessa necessária, à luz do disposto nas Súmula 490, do C. Superior Tribunal de Justiça, e 108, deste Eg. Tribunal de Justiça (“A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se

Apelação Cível nº 1022224-35.2019.8.26.0361 -Voto nº 24498 4

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aplica às sentenças ilíquidas [Súmula 490 do STJ], bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01”).

Como é cediço, o amparo à saúde e à

educação constituem direitos públicos subjetivos e de absoluta prioridade conferidos à criança e ao adolescente, portadores de deficiência, pela Constituição Federal (artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, caput, 6º, 196, 198, 205, 208, inciso III e § 1º, 211, § 2º e 227, caput, § 1º, inciso II), pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 11, § 1º, 53, caput, inciso I, 54, inciso II e § 1º, e 208, inciso II), pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (nº 9.394/96

artigo 4º, inciso III e artigos 58 a 60) e pelas leis nº 12.764/12 1 (artigo 3º, inciso IV, alínea a, e parágrafo único) e nº 13.146/2015 2 (artigos 3º, inciso XIII, 27 e 28, incisos XI e XVII).

Anota-se, inclusive, que a invocação

da teoria da reserva do possível ou da prerrogativa referente a discricionariedade da Administração Pública, em detrimento da implementação de políticas públicas definidas pela própria Constituição, “encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa 1

Que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro

Autista.

2

Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Apelação Cível nº 1022224-35.2019.8.26.0361 -Voto nº 24498 5

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humana. (...) A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. , III, e art. , III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 23.08.2011, DJe 15.09.2011) (g.n.).

Quanto a isso, cumpre destacar os

ensinamentos de Patrícia Silveira Tavares (apud Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, “Curso de Direito da Criança e do Adolescente aspectos teóricos e práticos”, Ed. Saraiva, 8ª edição, pág. 407/408):

“É também importante ressalvar que o elenco constante no art. 87 não constitui mera recomendação do Poder Público; pelo contrário, consubstancia verdadeiro comando normativo e, consequentemente, de execução obrigatória, cujo

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descumprimento legitima o ajuizamento de “ações de responsabilidade” a que faz alusão o art. 208 da lei. (...) As políticas sociais básicas de que trata o inciso I do dispositivo legal em análise são aquelas que representam a satisfação do mínimo necessário à existência digna do ser humano sendo, por conseguinte, destinadas a todas as crianças e aos adolescentes.”.

Conclui-se que a Constituição

Federal garante ao menor portador de deficiência física, sensorial ou mental a acessibilidade aos programas de atendimento especializado promovidos pelo Estado (gênero, que compreende a responsabilidade solidária entre a União, Estados membros e Municípios artigos 23, inciso II, 208, inciso III, e 227, inciso II, todos da Constituição Federal), com a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, que, in casu, importa em propiciar-lhe o fornecimento de profissional habilitado para atender adequadamente suas necessidades especiais enquanto o infante permanecer na escola, conforme decidido em Primeira Instância.

In casu, a criança-autora, portadora

de autismo e demais transtornos, ajuizou a presente ação objetivando a condenação do Estado-apelante à oferta de acompanhamento especializado em suas atividades escolares, previsto pelo artigo , inciso IV, alínea a, da lei nº 12.764/2012, consistente na disponibilização de um

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professor auxiliar especializado que tenha capacitação para atender suas necessidades (fls. 11).

Trata-se, de fato, da figura do

professor (auxiliar) com especialização adequada (artigo 59, inciso III, da lei nº 9.394/96), que não se confunde com o profissional de apoio escolar “pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas” (artigo , inciso XIII, da lei nº 13.146/15).

Aliás, infere-se que houve a

comprovação suficiente não só das enfermidades que acometem a criança-autora (sintomas psicóticos (CID 10 F32.3), autismo (F 84.0), distúrbios de atividade e da atenção (F90.0), retardo mental moderado (F70)), como também que, na hipótese em tela, se faz necessário o seu acompanhamento por professor especializado para auxiliá-la nas atividades desenvolvidas em sala de aula, para estimulação da aprendizagem, conforme solicitado em relatório médico de profissional devidamente inscrito no CRM (fls. 15/16) e demonstrado por relatórios de professores (fls.

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17/19).

Destarte, presente a probabilidade

do direito invocado pelo autor que, diante de sua condição de saúde, deve receber do ente público as condições adequadas ao pleno desenvolvimento que lhe proporcione saúde e educação, amenizando os efeitos dos transtornos que o acometem, sem privá-lo de seu direito à educação, atendendo, com razoabilidade, as necessidades individuais do infante direcionadas, inclusive, a sua inclusão social , consoante as disposições contidas no artigo 24 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 186/08), no artigo , da lei nº 7.853/89 e pela lei nº 13.146/15, no caso, fornecendo à criança ajuda de profissional habilitado, mas não necessariamente em regime de exclusividade - um professor auxiliar especializado para um único aluno , como definido na r. sentença.

Não é outro o entendimento desta C.

Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“APELAÇÃO -ação de obrigação de fazer matrícula em escola de educação especial - enfermidade comprovada - responsabilidade do apelante - atendimento especializado a portadores

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de deficiência - inteligência dos artigos 196, 205, 208, III, 211 e 227, § 1º, II, da Constituição Federal, e , 11, § 1º, 53, V, 54, III, e 208, II, da Lei nº 8.069/90 -reforma parcial da sentença que se impõe para reduzir o valor da multa diária para R$ 300,00 - apelação não provida e reexame necessário parcialmente provido”. (TJSP, AP. 1017697-92.2015.8.26.0001, Rel. Des. Ademir Benedito (Vice Presidente); Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Câmara Especial; Data do julgamento: 20/02/2017; Data de registro: 21/02/2017)

“Reexame

necessário - mandado de segurança -educação criança com necessidades especiais pretensão de disponibilização de professor auxiliar - interesse processual presente atendimento educacional adequado às necessidades da menor

inteligência dos artigos 205, 208, III e VII, e 227, II, da Constituição Federal, artigos 53, I, 54, III e VII, §§ 1º e 2º e 208, II e V, do ECA, e do artigo 59, I e III, da Lei 9.394/96

reexame necessário não provido.” (TJSP, RN nº 0003475-70.2014.8.26.0099, Rel. Des. Eros Piceli, Câmara Especial, D.J.

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28/08/2014).

Além disso, cabe mencionar que a

determinação judicial constante na r. sentença não viola o princípio da separação e independência dos poderes, pois, em observância ao princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional, este, quando invocado, deve garantir a solução das demandas que lhe são apresentadas, bem como a concretização de direitos assegurados pelo Poder Público, ainda mais nas hipóteses em que se cuida de direito indisponível e consagrado pela Constituição Federal, no caso em tela, o direito fundamental à educação.

Nesse sentido, e na esteira do

entendimento consolidado pelo C. Supremo Tribunal Federal (RE 554.075-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-5-2009, Primeira Turma, DJE de 5-6-2009; RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-4-2007, Segunda Turma, DJ de 3-8-2007), esta Colenda Câmara Especial editou a Súmula 65:

“Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade

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orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”.

Acrescenta-se, ainda, que o

fornecimento do profissional de apoio pelo ente público a determinado indivíduo (criança portadora de autismo infantil) não viola o direito de qualquer cidadão. É que não se está valorizando o direito do indivíduo, mas individualizando as obrigações do “Estado”, garantindo a cada um de seus cidadãos os direitos subjetivos estabelecidos constitucionalmente.

No que tange ao arbitramento da

multa diária, esta decorre de expressas disposições legais (artigos 213, caput, e § 2º da lei nº 8.069/90 e 536, § 1º, do Código de Processo Civil), no intuito da efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, não configurando, destarte, suposta natureza punitiva da medida. No entanto, em atenção aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, de rigor a redução do valor fixado (R$ 500,00 fls. 27) para R$ 200,00

quantia que não importa em desestímulo ao cumprimento da obrigação. Neste ponto, o provimento da remessa necessária.

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Destarte, embora esta Relatora

entendesse acerca da desnecessidade da fixação de teto ao valor das astreintes, haja vista a possibilidade de sua readequação em eventual execução (artigos 536, § 1º, e 537, § 1º, do Código de Processo Civil), curva-se e adota o entendimento desta C. Câmara Especial, limitando a multa diária ao importe de R$ 25.000,00.

Por fim, outra observação. É que, da

procedência da ação, decorre a necessidade da criança na comprovação, a cada seis meses, da necessidade de manutenção desse profissional em sala de aula. Portanto, neste prazo, seus representantes devem apresentar relatório médico e pedagógico atualizado para dar continuidade ao auxílio prestado pelo profissional. É o que se determina.

Isto posto, NEGA-SE PROVIMENTO

ao apelo do Estado-réu e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária, com observações, nos termos da fundamentação.

LÍDIA CONCEIÇÃO

Relatora

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Apelação Cível nº 1022224-35.2019.8.26.0361 -Voto nº 24498 14

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