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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Privado
Publicação
15/09/2020
Julgamento
15 de Setembro de 2020
Relator
Mônica de Carvalho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_02025901120108260100_32fa8.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000747909

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0202590-11.2010.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RAFAEL EDUARDO GALLO (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados TV OMEGA LTDA (REDE TV) e MEDIALAND PRODUÇAO E COMUNICAÇAO LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), ALEXANDRE COELHO E CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER.

São Paulo, 15 de setembro de 2020.

MÔNICA DE CARVALHO

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3ª Vara Cível Central - Capital

Apelação n. 0202590-11.2010.8.26.0100

Apelante: RAFAEL EDUARDO GALLO

Apeladas: MEDIALAND PRODUÇÃO E COMUNICAÇÃO LTDA. e TV ÔMEGA LTDA. (Rede TV!)

Juiz prolator: Cristina Inokuti

Voto n. 4919

DIREITO AUTORAL Trilhas sonoras compostas pelo autor, na expectativa de contratação como produtor musical, o que não se efetivou Utilização posterior sem sua autorização Direito do autor sobre a obra que a exige Proteção prevista na Lei n. 9610/98 Ausência de relação de emprego Autoria das trilhas comprovada Direito autoral violado Utilização indevida em programa de televisão Obra complexa, reconhecido o direito conexo do compositor, mas sem determinação para exclusão da trilha do programa - Dano moral caracterizado Valor de indenização estipulado em R$ 10.000,00 Dano material a ser apurado em fase de cumprimento de sentença, mediante arbitramento - Recurso provido em parte.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto para impugnar a sentença de fls. 418/420, cujo relatório adoto, que julgou improcedente o pedido inicial.

Segundo o apelante-autor, a sentença merece ser reformada, em síntese, alegando que desenvolveu obras musicais sem ter qualquer vínculo com a ré, apenas com a promessa de ser contratado como produtor musical, o que acabou não se efetivando, pelo que é o único titular dos direitos morais e materiais sobre a obra, do qual espera remuneração, que suas obras foram utilizadas sem autorização, que o trabalho pelo qual recebeu remuneração de R$ 1.000,00 mensais era relativo à posição de auxiliar de áudio, que não se confunde com o trabalho desenvolvido na composição das trilhas. Não aperfeiçoada a contratação, a representante da Medialand teria afirmado não ter interesse em suas trilhas sonoras, mas, mesmo assim, utilizou-as, pelo que requer indenização por dano material e

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moral (fls. 424/447).

Recurso tempestivo, com apresentação de

contrarrazões pelas apeladas (fls. 452/457 e 458/470).

Não houve oposição ao julgamento virtual (fls. 477 e 492).

Esse é o relatório.

Passo ao voto.

O recurso merece ser provido em parte.

No caso concreto, o autor relata que atuava para a empresa Movi & Art como estagiário. A ré Medialand, com quem a antiga empregadora do autor desenvolvia uma parceria, acordou a produção de um reality show policial com a TV Globo, sob o título provisório de “Força Tarefa”, e, em virtude dessa negociação, ofereceu proposta de trabalho ao autor, o qual esperava ser contratado como produtor musical. Diante do prazo exíguo, o autor iniciou o trabalho sem contrato assinado, compondo músicas para a trilha sonora do programa. Quando foi procurado para formalizar o contrato de trabalho, não concordou com os termos oferecidos e se desligou do projeto. Recebeu remuneração no período como auxiliar de áudio. Entretanto, mais tarde, veio a saber que algumas das suas composições foram utilizadas na trilha sonora do programa “Operação de Risco”, veiculado pela Rede TV e pelo canal a cabo Turner Tru TV. As obras foram registradas na Biblioteca Nacional em nome do autor, conforme o artigo 19 da Lei n. 9610/98 (fls. 36/109). Assim, o autor requereu a suspensão da veiculação da obra e indenização por danos morais e materiais, estes no importe de 2,5% da receita bruta das rés entre abril de 2010 e junho de 2011.

O autor alega que jamais teve vínculo laboral com a ré Medialand, apenas exerceu a função de estagiário entre 01.06.2007 a 30.11.2007 perante a Movi&Art (fls. 19/26), e esta desenvolvia uma parceria com a Medialand. Após as duas empresas romperem a parceria, o autor ingressou no projeto do reality show e compôs as obras no começo de 2008, sem ter vínculo formal com a ré. Foi apresentada a minuta do contrato datada de 07.05.2008, que não foi assinado pelas partes (fls. 27/34). Foi também apresentada a proposta apresentada pelo autor e recusada pela ré (fls. 124/125). Afirma que, superada a possibilidade de contratação, recebeu uma mensagem de Carla Albuquerque, representante da Medialand, do seguinte teor: “Rafael, não temos interesse em suas trilhas. Siga seu caminho e seja feliz. Carla” (fl. 123), o que atesta que a ré estava de posse de seu trabalho, que o autor não autorizou a utilização, que mesmo assim foi feita.

Dispõe a Lei n. 9610/98:

“Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações

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do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...)

V - as composições musicais, tenham ou não letra;

(...) Art. 11. Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica.

(...) Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro”.

A primeira questão refere-se à remuneração e direito moral sobre o trabalho do autor de obra intelectual que seja empregado. Embora a própria lei de direito do autor (Lei n. 9610/98) não tenha regras específicas, há legislação correlata, especialmente a Lei 9609/98, que trata dos softwares, que esclarece que não há direito autônomo do empregado, que é devidamente remunerado pelo salário. Nesse sentido:

“O que ocorre nas relações de emprego é que, ainda que em tese, os direitos pertençam aos autores, o fato de o empregado ter sido contratado para produzir determinados trabalhos concede à empresa o direito pleno de utilização dos resultados. Sempre lembrando que, salvo determinação em contrário, pressupõe-se que o trabalhador ou empregado deverá desempenhar toda e qualquer atividade compatível com a função para a qual foi contratado (art. 459 da CLT e o art. 601 do Código Civil). Dessa forma, havendo contrato de trabalho do qual a criação seja o seu resultado, os direitos patrimoniais de comercialização, publicação, reprodução serão do empregador ou contratante. Contudo, se a relação não for de emprego (trabalhador autônomo, contrato de prestação de serviços), a presunção é inversa. Os direitos de utilização do resultado devem ser cedidos ao contratante expressa ou implicitamente, decorrente da natureza da prestação

caso contrário, serão do trabalhador. Assim, nos contratos de emprego, em que há subordinação, a presunção milita em favor do empregador. Tal conclusão é inevitável inclusive quando feita uma analogia com o que dispõem as outras leis semelhantes, a Lei das Marcas e Patentes (Lei 9279/96, art. 88) e a Lei dos Programas de Computador (Lei 9609/98, art. ). Conforme essas leis, as invenções, desenhos industriais e os programas de computador criados no âmbito de uma relação de trabalho pertencem ao empregador, assim como aquelas criações feitas com o uso dos recursos da empresa. E, salvo disposição em contrário, a remuneração limita-se ao salário do empregado” (Elisa Mombelli. “Os direitos autorais do empregado” publicado em maio/2012

Revista Jus.com.br - https://jus.com.br/artigos/21655/os-direitos-autoraisdo-empregado).

Assim, cabe-nos indagar qual a natureza do vínculo entre as partes quando produzido o trabalho em questão. Embora houvesse uma expectativa de contratação futura como produtor musical, o autor, ao final, não foi contratado. Não há prova, cujo ônus cabia às rés, de que

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houvesse vínculo trabalhista entre eles. Assim, o autor permaneceu com a titularidade dos direitos morais e econômicos sobre sua obra.

As rés alegaram que não há prova da titularidade das obras e, mesmo que houvesse, essas obras teriam sido desenvolvidas durante o vínculo empregatício, pelo que as obras pertenceriam ao empregador, mas ficou claro que não havia vínculo laboral a sustentar a apreensão do material pelas rés. Houve mera expectativa nesse sentido, que não se aperfeiçoou. E não há dúvida de que o requerente seja o autor intelectual do referido material, o que foi comprovado pela documentação originária da Biblioteca Nacional, que atesta a autoria das trilhas.

Anoto que a ré Medialand chegou a apontar a contratação de uma empresa terceirizada, Ultrassom, para criação das trilhas, mas jamais apresentou documentação quanto a suas alegações.

A segunda questão refere-se à efetiva utilização da obra do autor como trilha sonora do programa. Há prova documental nos autos de que o material produzido pelo autor foi disponibilizado em favor da ré Medialand, tanto que sua representante se compromete a não utilizá-lo (fl. 123).

Não seria o caso de produção de prova pericial nesta fase de cognição, já que as partes não se interessaram na produção dessa prova (fl. 307). A ré Medialand, que é revel (fl. 334), chegou a requerer a produção da prova pericial (fls. 308/310), mas, depois, abriu mão da produção dessa prova (fls. 395/397).

Some-se a isso o fato de que não foram apresentadas as autorizações para utilização das obras do autor por nenhuma das rés. Ainda que houvesse vínculo laboral, o que não foi comprovado, o direito moral sobre a obra se conserva com o autor, que sempre deve ser creditado, ainda que numa obra complexa. Voltaremos a essa discussão mais adiante.

Uma terceira questão refere-se à participação da corré TV Ômega no episódio. Cabe também reconhecer a responsabilidade solidária da emissora que veiculou o programa, embora ele tenha sido produzido pela primeira ré, já que o escopo da lei de proteção do direito autoral é responsabilizar todos que concorrem para a ofensa ao direito do autor 1 .

E a quarta questão refere-se à natureza da obra audiovisual como obra complexa.

1 Art. 104 da Lei n. 9610/98. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior

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É preciso lembrar que uma obra audiovisual exige o trabalho coletivo de uma série de profissionais. Contudo, o detentor do direito de autor é o produtor ou diretor da obra (artigo 25 da Lei n. 9610/98), porque um deles foi o responsável por concatenar o trabalho de todos os envolvidos para o resultado final. Não se retira a natureza artística do trabalho do compositor da trilha sonora, mas a ele se reconhece um direito conexo ao direito do autor da obra complexa, o qual é indivisível em relação ao todo.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante:

“DIREITOS CONEXOS AO DIREITO DE AUTOR. RECURSO ESPECIAL. INVOCAÇÃO POR ATRIZ, DEVIDAMENTE CONTRATADA PARA A PRODUÇÃO DE OBRA CINEMATOGRÁFICA, DO ARTIGO 7º DA CONVENÇÃO DE ROMA PARA IMPEDIR A COMERCIALIZAÇÃO DA OBRA. INVIABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE. FATOS OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI 5.988/73. DIREITOS PATRIMONIAIS CONCERNENTES À ATRIZ INTÉRPRETE PELA REGULAR UTILIZAÇÃO ECONÔMICA DA OBRA CINEMATOGRÁFICA. INEXISTÊNCIA. 1. O ator de filme possui direitos que guardam conexão com o direito de autor, por isso denominados "conexos", "vizinhos" ou "aparentados", porém é certo que, no que tange ao pleito recursal, o artigo 7º, da Convenção de Roma não socorre a recorrente, visto que o artigo 1º estabelece que as suas disposições não prejudicam o direito de autor, e o artigo 19º, do mesmo Diploma, ressalva que, uma vez o "artista intérprete" ou executante haja consentido na inclusão da sua execução numa fixação de imagens, ou de imagens e sons, o artigo 7º não será aplicável. 2. O artigo 37 da revogada Lei 5.988/73 estabelece que, salvo pactuação em contrário, no contrato de produção, os direitos patrimoniais sobre obra cinematográfica pertencem ao seu produtor, não havendo falar em retribuição pecuniária pela exploração da obra em benefício dos atores. 3. Por um lado, o artigo 85, I, da Lei 5.988/73 prevê que os "artistas intérpretes" devem ter sua remuneração previamente estabelecida no contrato de produção cinematográfica, não prevendo direito à retribuição pecuniária pela superveniente exploração econômica da obra. Por outro lado, o artigo 94, do mesmo Diploma, não acolhe a tese da recorrente, pois ressalva que as normas relativas ao direito de autor somente "aplicam-se, no que couber, aos direitos que lhes são conexos". 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, não provido” (STJ - REsp: 1046603 RJ 2008/0075495-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 08/05/2012, QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2012).

Embora a obra audiovisual tenha caráter complexo, os direitos conexos são reconhecidos, sendo aplicável à espécie o artigo 93 da Lei n. 9610/98, que aponta a necessidade de autorização para utilização de fonogramas. Melhor explicando: o programa é uma obra complexa, da qual participam vários profissionais, cujo direito de autor é da titularidade do produtor ou diretor, mas é possível identificar individualmente a criação de

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uma música que foi utilizada nesse programa, para a qual era necessária autorização, a qual não foi colhida, pelo que cabe o reconhecimento do dano moral e material, lembrando que o autor não foi até agora remunerado por seu trabalho.

Por isso, entendo que não cabe a retirada do ar do programa ou a exclusão da trilha sonora de sua edição final, mas cabe impor indenização às rés em favor do autor.

O dano moral, assim, ficou caracterizado, diante da utilização indevida de uma obra de criação.

Conforme mencionado pelo Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO: “Dano Moral Lição de Aguiar Dias: o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Lição de Savatier: dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária. Lição de Pontes de Miranda: nos danos morais a esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio” (TJRJ 1ª. Câmara julgado em 19.11.1991 RDP 185/198, mencionado por RUI STOCO, em “Tratado de Responsabilidade Civil”, Ed. RT, 6ª. ed., p. 1666).

É necessário lembrar que, na fixação concreta da indenização por dano moral, o “quantum deve obedecer a critérios valorativos próprios e no caso concreto detectados, não se podendo cair em generalizac¸ões, nem em atribuic¸ões desmedidas, nem em determinac¸ões aleatórias” (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 4 Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 286).

Desse modo, deve o juiz levar em consideração, ao arbitrar a indenização: “(...) primeiro: a) a repercussão na esfera do lesado, depois, b) o potencial econômico social do lesante e c) as circunstâncias do caso, para finalmente se definir o valor da indenizac¸ão, alcanc¸ando-se, assim, os resultados próprios: compensac¸ão a um e sancionamento a outro.(...)”. (BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 287).

Nessa linha de raciocínio, a indenização por dano moral deve obedecer aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como atender a dupla finalidade a que se destina, qual seja, compensar os danos sofridos e inibir a reiteração da conduta lesiva, sem, contudo, constituir fonte de enriquecimento sem causa, o que poderia levar a ser desejado o dano diante da cobiça pelo valor monetário.

Nesse sentido, vale a pena trazer à baila julgado desta Câmara, no qual se reconhece que a indenização deve ser arbitrada tendo em vista esses critérios:

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“Deste modo, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a fixação do valor do dano moral deve atender tanto sua finalidade reparatória quanto punitiva, servindo ao mesmo tempo como uma compensação à dor do lesado e como uma sanção imposta ao ofensor, inibindo-o de novas condutas.” (8ª Câmara de Direito Privado - Ap. 1043023-19.2013.8.26.0100/São Paulo - Rel. Alexandre Coelho j. 11.10.2017).

Nesse passo, entendo que o valor de R$ 10.000,00 é adequado, considerando a repercussão do caso na vida do autor, as peculiaridades da conduta das rés e sua presumida capacidade econômica.

Quanto ao valor do dano material, parece-nos que a perícia será então indispensável para apurar qual o tempo de utilização do material da lavra do autor em relação ao tempo total dos programas, quantas foram as exibições, e qual a média de mercado de remuneração desse tipo de trabalho, tudo a se desenvolver em fase de cumprimento de sentença, como, aliás, foi requerido pelo reclamante.

Nesse sentido, em caso análogo:

“Propriedade industrial. Marca mista vulnerada. Ademais, elementos integrantes da marca mista que são individualmente tuteláveis. Ainda havido depósito de marca nominativa. Contrafação, por qualquer ângulo de análise, evidenciada. Coparticipação de todos os réus que, por isso, respondem solidariamente. Dano material presumido. Liquidação por arbitramento, na forma do art. 210 da LPI. Sentença mantida. Recursos desprovidos” (Apelação Cível/Marca 1013387-90.2017.8.26.0577 - Relator (a): Claudio Godoy - Comarca: São José dos Campos - Órgão julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial - Data do julgamento: 18/02/2019).

Considerando que a sentença foi proferida já sob a atual legislação, inverto os ônus e imponho contra as rés honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o valor da condenação, a ser rateado entre elas, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC, além da responsabilidade pelas custas e despesas processuais. Anoto que os presentes honorários substituem aqueles que foram fixados em primeiro grau de jurisdição.

Posto isso, dou parcial provimento ao recurso, para condenar as rés, solidariamente, no pagamento ao autor de indenização por dano moral, equivalente a R$ 10.000,00, valor que deverá ser atualizado desde a presente data, nos termos da Súmula 362 do STJ, até efetivo pagamento, segundo a tabela prática do TJSP, incidindo juros de mora de 1% ao mês desde a citação, bem como de indenização por dano material, cujo valor deverá ser arbitrado na fase de cumprimento de sentença conforme os parâmetros apresentadas na fundamentação deste julgamento.

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MÔNICA DE CARVALHO

Relatora

Apelação Cível nº 0202590-11.2010.8.26.0100 -Voto nº 4919 9

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/927577364/apelacao-civel-ac-2025901120108260100-sp-0202590-1120108260100/inteiro-teor-927577390