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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
15/09/2020
Julgamento
15 de Setembro de 2020
Relator
Xisto Albarelli Rangel Neto
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00825276320178260050_a7fe5.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000746954

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0082527-63.2017.8.26.0050, da Comarca de Osasco, em que é apelante A. L. C., é apelado M. P. DO E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.

São Paulo, 15 de setembro de 2020.

XISTO RANGEL

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 0082527-63.2017.8.26.0050

Apelante: Antonio Laercio Cassiano

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Osasco

Juiz Prolator: Fabio Martins Marsiglio

Voto nº 2.110

Apelação Criminal. Estupro de vulnerável e estupro. Absolvição por insuficiência probatória. Provas seguras de autoria e materialidade. Palavras coerentes e firmes das vítimas e das testemunhas. Prova amealhada que demonstra com segurança as práticas delitivas. Palavra das vítimas que merece especial destaque nesta espécie de crimes, geralmente cometidos na clandestinidade. Declarações das ofendidas que foram corroboradas pelos demais elementos de prova. Responsabilização inevitável. Condenação que se mantém. Desclassificação do delito de estupro para o delito de importunação sexual, ante a menor gravidade das condutas comprovadas. Necessidade de aplicação retroativa do referido dispositivo para beneficiar o réu. Necessidade, ademais, de aplicação mais proporcional da pena já que, como imposta, é superior à pena mínima do homicídio qualificado e do feminicídio, mais que o dobro da mínimo do homicídio simples e superior à pena máxima da lesão corporal seguida de morte. Precedentes. Dosimetria da pena retificada. Pleito de Justiça gratuita. Pedido não acolhido. Circunstância de hipossuficiência que deve ser demonstrada perante o Juízo das Execuções. Gratuidade que somente opera a suspensão da exigibilidade do pagamento. Recurso parcialmente provido.

Ao relatório de fls. 275/297 e seguintes acrescento ter a

r. sentença julgado parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o

réu Antonio Laercio Cassiano à pena de 38 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão no

regime inicial fechado , sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade por ter

como incurso no art. 217-A, caput, combinado com o Art. 226, inciso II, e no art. 213, §

1º, combinado com o art. 226, inciso II, por seis vezes na forma do Art. 71, caput, todos

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do código Penal, ambos os delitos na forma do Art. 69, caput, do mesmo diploma normativo.

Consta da denúncia que, em data ignorada, porém no ano de 2013, na Rua Treze de Junho nº 88, na Comarca de Osasco, Antonio Laercio Cassiano, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com sua sobrinha Mariana B., menor de 14 (quatorze) anos de idade à época (nascida aos 30/01/2007).

Consta, ademais, que, em datas incertas, mas aproximadamente no lapso temporal compreendido entre setembro de 2015 e junho de 2016, na Rua Treze de Junho nº 88, na Comarca de Osasco, Antonio Laercio Cassiano, constrangeu, por pelo menos 06 (seis) vezes, mediante violência moral e grave ameaça, sua filha M. L. C. (nascida aos 01/09/2000), menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos de idade à época, a permitir com que ela se praticasse atos libidinosos diverso da conjunção carnal.

De acordo com o que foi apurado, o sentenciado era pai da vítima Mayra (M.L) e tio da ofendida Mariana (M.B), a qual costumava frequentar sua residência.

Em data ignorada, durante o ano de 2013, o recorrente recebeu em sua residência Mariana, que contava com aproximadamente 06 anos de idade, e a chamou para subir até a laje, o que ela aceitou. Em tal local, o sentenciado pegou a criança fortemente pelo braço e ordenou que abaixasse a calça, o que ela fez. Ato contínuo, ele introduziu o dedo na vagina da vítima e, após, desceu sua calça e a constrangeu a pegar seu pênis. Durante toda a prática delitiva, o sentenciado ameaçava a vítima, dizendo que “ela ia ver só” se contasse para alguém.

Em datas incertas, aproximadamente no período entre setembro de 2015 e junho de 2016, por pelo menos 06 vezes, aproveitando-se que sua esposa e mãe de sua filha Mariana, Ana Paula Pinheiro, estava cursando ensino técnico noturno e, assim, permanecia sozinho com a adolescente em casa, Antonio mandou que Mariana se deitasse com ele na cama e passou a mão pelo seu corpo, inclusive nas nádegas e nos seios. Em algumas dessas oportunidades, o sentenciado ainda enfiou a

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mão por baixo da roupa da filha para tocar a sua pele e se esfregou nas costas da garota, com o pênis ereto.

Somente por volta de julho de 2016 os abusos vieram à tona, pois Mariana participou de um evento da igreja sobre abuso sexual, no qual a criança que tivesse sido abusada devia apertar a mão da “tia” e ela assim o fez, relatando que tinha sido vítima de seu tio. A partir daí, a genitora da menina foi alertada e a vítima passou a ser acompanhada por uma psicóloga, contando sobre os estupros.

A genitora registrou a ocorrência e, no dia 07 de agosto de 2017, avisou sua irmã Ana Paula, esposa do denunciado, que, por sua vez, comunicouo. Em face da notícia, Antonio Laercio disse para Ana Paula que, se fosse preso, assim que saísse mataria sua família. A partir disso, a filha M.L teve coragem de contar sobre os abusos sexuais que sofreu por parte do pai.

Antonio Laercio Cassiano, representado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, interpôs recurso de apelação (fls. 342/355). Pleiteia (i) a absolvição do acusado, nos termos do artigo3866, inciso VII, doCódigo de Processo Penall, pela falta de provas quanto a autoria do crime. Narra, em sua tese defensiva, que a prova trazida aos autos restou sobremaneira precária e insuficiente para suportar as condenações. O réu, em sede policial e em juízo, afirmou veentemente que não praticou tais atos e que todo o tempo que estava a sua esposa cursando a faculdade, ele trabalhava como manobrista e fazia uns "bicos" como motoqueiro. Declarou que sua filha estava doente psicologicamente e que não falava nada de maneira condizente. Assim, aduz que restou isolada palavra das vítimas contra a do apelante. (ii) a atipicidade material da conduta atribuida ao apelante com a consequente absolvição, na forma do art.3866, III, doCPPP pois como se observa no artigo217-AA doCódigo Penall, é necessário que a dignidade sexual da vítima seja vulnerada de alguma forma, o que não ocorreu no presente caso. (iii) Subsdiariamente, aduz que, se a ofensa à liberdade sexual é mínima, a atitude deve ser compreendida, no máximo, como importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP) ou como perturbação da tranquilidade (art. 65 da LCP). Assim, ainda que imoral e altamente reprovável o gesto supostamente promovido pelo apelante, não pode

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ser classificado como estupro, devendo ser tipificado sob a contravenção penal em tela. (iv) que a pena do apelante seja reduzida em seu patamar mínimo na primeira fase da dosimetria, porquanto ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. (v) na terceira fase, pleiteia que em relação a continuidade delitiva, seja aplicado o patamar mínimo de 1/6, já que não há provas concretas de que teria o ato se repetido por tantas vezes e (vi) isenção de custas processuais, já que o apelnate é pessoa pobre, sem condições de suportar as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento.

Contrarrazões (fls. 358/365), pugnando pelo desprovimento do recurso defensivo, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença condenatória, por seus próprios e bem lançados fundamentos.

Parecer da i. Procuradoria de Justiça as f. 415/430, a qual opina pelo desprovimento do recuso defensivo.

De conformidade com o art. 1º, da Resolução nº 772/17, não houve oposição ao julgamento virtual.

Pois bem.

A materialidade dos crimes evidencia-se pelo boletim de ocorrência (fls. 04/06), pelos termos de declarações (fls. 07, 10, 11/12, 13/14, 36/38, 45/46, 50/53 e 99/102), os laudos psicológicos (fls. 15/16 e 47/48), laudo sexológico (fls. 18/20) e pela prova oral colhida em audiência.

Analisando-se os autos, verifica-se que a r. sentença de 1º Grau apresenta-se suficientemente motivada; examinou detidamente o conjunto probatório. Assim, seus fundamentos, quanto à demonstração dos fatos e a imputação de autoria, são ratificados e acolhidos como parte integrante deste Acórdão, nos termos do artigo 252 1 , do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

A vítima M.L. ouvida em sede policial e em Juízo por meio de audiovisual às fls. 207, quando confirmou a prática dos atos libidinosos descritos na exordial. Narrou que, quando chegava da escola, o réu pedia que se deitasse com ele, alegando que era um gesto carinhoso entre pai e filha, porém, a declarante 1 RITJSP - Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la

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percebia um contexto sexual, pois ele acariciava seus seios e que sentia a ereção. Declarou que os fatos se iniciaram quando contava com 15 anos de idade. Questionada pelo magistrado, disse que o réu não a ameaçava efetivamente, mas que ela se sentia ameaçada, especialmente porque o genitor sempre foi muito agressivo com qualquer pessoa que se opusesse aos pensamentos dele. Referiu que o réu já ameaçou pessoas de sua família, dizendo que se fosse preso, iria matá-los quando saísse da cadeia, sendo que ele chegou a ameaçá-la de morte caso não seguisse as regras dele. Discorreu que, quando estava deitada com o réu, tentava se esquivar, mas ele insistia sem, contudo, ameaçá-la. Disse que as condutas praticadas pelo acusado consistiam em ele acariciar seus seios e chegar cada vez mais perto da ofendida, a ponto de encostar seu pênis na vítima. Em uma única oportunidade o acusado chegou a levantar a sua camiseta passar a mão em seus seios. Aduziu que suportava os abusos sexuais por medo do réu, salientando que ficava próxima porque tinha medo de que em algum momento ele se irritasse. Informou que a outra vítima começou a fazer tratamento psicológico e contou o ocorrido à terapeuta. Disse que tomou a iniciativa de contar sobre os abusos sexuais que sofria em virtude do relato de M. B e porque não queria que tais fatos ocorressem com mais pessoas. Narrou também que teve uma amiga na infância chamada Larissa a qual lhe contou que o pai da declarante havia quase a obrigado a fazer sexo oral nele, mas até então confiava em seu genitor e por isso não acreditou. Os abusos sexuais aconteceram por seis vezes, durante a noite, enquanto sua genitora estava no curso. Por fim, acrescentou que o réu lhe pedia para não contar a ninguém.

A vítima M.B, ouvida em sede policial e em Juízo por meio de depoimento especial, narrou que, quando tinha seis anos, o réu a puxou pelo braço e a levou até a laje, local onde ele lhe disse para abaixar as calças e não contar a ninguém. Em seguida, o réu abaixou as calças dele e, ainda a segurando pelo braço, tocou as partes íntimas da declarante e ordenou que ela tocasse as dele. Disse que o réu também determinou que ela chupasse o órgão genital dele. Aduziu que o réu a ameaçou para que ela não contasse para ninguém. Asseverou que correu e foi à casa da sua tia contar o ocorrido. Narrou que o abuso sexual ocorreu apenas uma vez. Relatou que o réu

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também lhe dava dinheiro, inclusive, foi ele quem comprou o bolo de aniversário da declarante. Disse que o réu a forçou a tocá-lo.

Lucilene, em sede policial, afirmou que 05/08/2017 chamou sua irmã Ana Paula Pinheiro para ir junto à psicóloga Ericka a fim de alertá-la sobre o ocorrido com sua filha M.B. Quando Ana Paula tomou conhecimento, ela começou a chorar e disse que seu marido era um monstro e que batia nela e na filha. Em juízo, ouvida às fls. 230, a testemunha acrescentou que soube do ocorrido pelo que a vítima M.B. contou para a psicóloga e após o encontro de crianças da igreja, salientando que, até então, não tinha conhecimento. Aduziu que, no encontro, a vítima M.B. contou o ocorrido à tia da igreja. Relatou que esta conotou que o réu a levou até uma laje, fez colocar a boca em seu pênis e ficou passando as mãos nas partes íntimas da vítima. Aduziu que a ofendida fez tratamento psicológico devido aos fatos. Narrou que M. L. também contou ter sofrido abuso sexual, acrescentando que ela tentou suicídio. Afirmou que a M.B. contou sobre o abuso à tia, esposa do réu, porém ela não acreditou e também não lhe disse nada sobre isso.

Nayara, ouvida em sede policial e em juízo às fls. 230, declarou que conheceu M. B em um sítio de retiro da igreja. Contou que, durante esse retiro, foi ministrada uma palestra sobre crianças que sofreram algum tipo de violência ou abuso, com a indicação de que apertassem o braço da monitora caso tivessem sofrido algo assim. Esclareceu que a vítima M. B apertou o braço da declarante. Passado algum tempo, foram a um parque, momento em que a declarante se aproximou e chamou a vítima para conversar, porém ela lhe disse: “ah tia, vamos deixar isso no passado”. Referiu que tentou procurar uma maneira de conversar com a ofendida, mas sem forçála, até que ela começou a falar que o tio havia tocado em um lugar onde ele não deveria ter tocado. Diante disso, indagou-a se ela havia contado o fato à sua genitora, tendo a ofendida respondido que ela não poderia saber. Afirmou que a vítima repetia várias vezes que deixou isso no passado. Aduziu que a ofendida relatou ter contado sobre o abuso sexual à tia, mas que ela não havia acreditado nela. Disse que, quando retornaram do sítio, contou os fatos a uma das tias da vítima.

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Erika, psicóloga, ouvida em sede policial e em Juízo às fls. 230, declarou que foi procurada pelos pais da vítima devido o ocorrido com M. B. Aduziu que manteve contato com a vítima durante dois meses e dez dias. Contou que usou uma técnica chamada inversão de papéis, momento em que a ofendida lhe disse o que havia ocorrido, chorou bastante e ficou debruçada na mesa, sem lhe olhar mais. Esclareceu que indagou à vítima qual tio havia praticado o abuso, se era por parte de pai ou da mãe, tendo ela revelando o nome Laércio. Afirmou que a ofendida não permitiu que a tocasse e pode perceber que ela estava revivendo a cena. Narrou que a vítima lhe disse que o tio a chamou para ir à laje e, lá, ele a fez colocar a boca em seu órgão genital, além de ter tocado nas partes íntimas dela. Salientou que a ofendida sempre contava a mesma história. Tratou da vítima durante um ano e três meses. Disse que a vítima também apresentou queda no rendimento escolar. Sentiu que a ofendida ficou mais tranquila quando os pais souberam dos fatos e ela teve conhecimento sobre o procedimento.

Ana Paula Pinheiro, mãe da vítima M.L e esposa do acusado, narrou em sede policial que sua filha havia tentado se suicidar por motivo de depressão grave. Afirmou que sua irmã, Lucilene, chamou-lhe para conversar, juntamente com a psicóloga Ericka, quando relatou que M.B havia sido abusada pelo acusado. Então, aterrozirada com os fatos, contou para Laércio, o qual a ameaçou de morte caso viesse a ser preso. Contou que, em data incerta, foi contatada por uma vizinha chamada Ana Paula (mãe de Larissa), a qual relatou que Laércio havia abaixado as calças e mostrado seu órgão genital para sua filha de apenas 7 anos e que exigiu que ela lhe praticasse sexo oral. Na data destes fatos, não acreditou pois tinha uma rixa com a vizinha (fls. 45/46).

Larissa, amiga de M.L. narrou em sede policial que à época dos fatos, o réu, quando ela tinha apenas 07 anos de idade, ofereceu-lhe um pirulito e disse que apenas o entregaria caso ela chupasse o seu pênis, tirando-o para fora da calça, o que não se concretizou, pois, Larissa conseguiu correr . Relatou que falou com a esposa de Laércio (Ana Paula) contudo o acusado teria dito que as acusações eram

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falsas e por isso Ana Paula não acreditou (fls. 50/51).

A mãe de Larissa, Ana Paula Ferreira Silva, narrou em sede policial que sua filha lhe relatou os fatos. Então, imediatamente foi até a casa do acusado mas ele negou e afirmou que Larissa era louca. Afirmou que mesmo acreditando na versão da filha, não registrou Boletim de Ocorrência por medo de Laércio (fls. 52/53).

O réu, na fase policial e em Juízo (fls. 46/47 e midia digital), negou a existência dos crimes. Afirmou que na época dos fatos, buscava Paula no curso e, durante a noite, a maior parte do tempo saía para realizar uns bicos de moto. Disse que chamava a atenção da vítima M. L. acerca dos assuntos domésticos. Contou que M.L teve depressão e o culpou, salientando que a doença se iniciou há três anos. Esclareceu que sua cunhada sempre quis acabar com seu casamento. Negou ter feito mal às vítimas. Declarou que, na época em que sua esposa estava no curso, o interrogando ficava sozinho em casa com M.L.

Pois bem.

Ao contrário do alegado pela defesa, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, sobretudo quando a condenação está lastreada em exames periciais e em relatos das vítimas e testemunhas. A par disso, destaca-se que os referidos depoimentos são firmes e substanciais, possuindo riqueza de detalhes e compreensão da dinâmica dos fatos ocorridos, não sendo passíveis de questionamentos quanto à sua validade, principalmente por não ter surgido qualquer motivo nos autos para que vítimas e suas genitoras mentissem para acusar falsamente o réu.

Nesse ponto impõe lembrar que em delitos desta espécie, normalmente cometidos às escondidas e envolvendo geralmente pessoas fragilizadas e com reduzida possibilidade de reação, a palavra da vítima ganha especial relevo e deve ser considerada com primazia na formação do convencimento.

Como é sabido, “nos crimes sexuais, cometidos quase sempre na clandestinidade, a palavra da vítima é de enorme valor probatório e, não raro, é a única prova que se consegue” (Apel. nº 0357320-86.2010.8.26.0000/São Paulo, rel. Oliveira Passos, j. em 19.1.2011). Vale dizer, as palavras da vítima, especialmente

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quando coerentes e corroboradas por outros elementos de convicção, tem grande validade como prova (AgReg no REsp nº 1.653.240/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 2.5.2017; RHC nº 45.589/MT, rel. Min. Gurgel de Faria, j. em 24.2.2015).

No mesmo sentido temos:

“E não é preciso mencionar a relevância da palavra das vítimas em delitos da natureza e espécie como o aqui tratado, porquanto perpetrados às escondidas, de modo que as pessoas que se encontram nesta situação de violência são as únicas que têm condições de revelá-la . Não por outra razão, os fatos eram desconhecidos até mesmo por aqueles que mantinham relação de proximidade com a família, como parentes e amigos (...)”(TJSP; Apelação Criminal 000263590.2015.8.26.0595; Relator (a): Cesar Augusto Andrade de Castro ; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal, Foro de Serra Negra - 2ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 11/03/2020; Data de Registro: 11/03/2020 g.n)

Este é o entendimento do doutrinador Tourinho Filho:

“A vítima do crime, em geral, é quem pode esclarecer, suficientemente, como e de que maneira teria ele ocorrido. Foi ela quem sofreu a ação delituosa, e, por isso mesmo, estará apta a prestar necessários esclarecimentos à justiça.” (Processo Penal, 3º volume, Saraiva, São Paulo, 1993, p. 259).

E também o que prevalece junto aos nossos Tribunais:

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“As declarações da vítima, apoiadas nos demais elementos dos autos, em se tratando de crimes cometidos sem a presença de outras pessoas, é prova válida para a condenação, mesmo ante a palavra divergente do réu"(STJ - HC n. 195.467/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 22/6/2011)

Não obstante, além da palavra das vítimas, destaco também os depoimentos prestados por suas genitoras, as quais descreveram de forma minuciosa os relatos de suas filhas, mostrando-se únissonos e coerentes.

Soma-se a isso o depoimento de Nayara, monitora do acampamento que a vítima M.B. frequentou, oportunidade em que lhe relatou os abusos que sofreu por parte do acusado.

Como visto, as vítimas e as testemunhas, por mais de uma vez, atribuiram ao recorrente a autoria delitiva, esclarecendo com certeza a dinâmica dos fatos, tanto perante a autoridade policial como também em juízo, de modo que insistir na narrativa do réu em absolvição por insuficiência probatória, seria sugerir que sua versão se sobreponha ao robusto conjunto probatório dos autos, mormente quando amparados em provas periciais, relatos de testemunha e das próprias vítimas, a qual, como dito, possui um maior valor em crimes desta natureza.

Ademais, há de se destacar que tais fatos estão

lastreados pelos laudos psicológicos apresentados (fls. 15/16 e 45/47)

Importante salientar ainda que, como os atos libidinosos praticados não são daqueles que deixam vestígios, a sua comprovação independe de perícia, como já destacado pelo Exmo. Des. Luiz Antônio Cardoso: “É certo que, para configuração dos crimes sexuais, não há necessidade de que o abuso tenha sido constatado pelo Exame Médico Pericial, eis que, nem todos os casos deixam vestígios,

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como o tratado nestes autos”. (TJSP; Apelação Criminal 1500064-63.2019.8.26.0585; Relator (a): Luiz Antonio Cardoso; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Santo Anastácio - Vara Única; Data do Julgamento: 18/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020)

Não há, portanto, como considerar atipicidade material na conduta do acusado.

Como bem apontado pelo i. PGJ:

“Não há que se falar em atipicidade da conduta, uma vez que a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal ofende a dignidade sexual, bem jurídico tutelado pela norma penal, o qual pressupõe o respeito à vontade de outrem quanto ao fomento da lascívia alheia, não havendo que se falar em ausência de lesividade. As ofendidas e testemunhas deixam claro o trauma por elas sofrido, o enorme temor do recorrente, a dor e vergonha de narrar os abusos, inclusive há relato por parte de Lucilene de que Mayra teria tentado suicídio.”

Portanto, in casu, ao que se vê é que a conduta do apelante não pode ser considerada como mero inconviente, porquanto não se observa o intento de violar a paz da filha e da sobrinha e sim a satisfação da própria lasciva, atos estes que ocorreram de maneira sequencial, com cunho sexual, além de altamente reprováveis, os quais ultrapassam sobremaneira o pudor médio e jamais seriam aceitos como superficiais em qualquer meio social.

Em suma, o quadro probatório, bem examinado pela r. sentença, convence de que o sentenciado recorrente praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra sua sobrinha ao menos uma vez, conforme mencionado na denúncia, e ao menos 06 mvezes contra sua filha, conforme relatado por ela de forma segura em seu depoimento judicial.

Contudo, respeitado o entendimento da Douta Magistrada a quo, entendo que a conduta praticada pelo apelante contra sua filha, a vítima M.L. se amolda ao tipo penal previsto no art. 215-A, do Código Penal.

Explico.

Até a reforma de 2009, ao definir os crimes contra a

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liberdade sexual (art. 213 e seguintes) o legislador não fazia distinção entre vítimas menores ou não. Falava da presunção de violência no art. 224 (que se situava entre as “disposições gerais” no capítulo IV) e sobre majoração da pena no art. 9º da Lei 8072/90 este gerando o problema do bis in idem.

Com a reforma promovida pela Lei 12.015/09, além de aglutinar as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor (seja mediante violência/grave ameaça, seja mediante fraude), o legislador fez, então, um espelhamento concentrado dessas condutas no tipo do art. 217-A quando for a vítima menor de 14 anos. A ideia resolvia o problema do bis in idem, já que a majorante era incorporada no tipo que, por partir da incapacidade para o consentimento do menor de 14 (e do vulnerável parágrafo 1º do art. 217-A), nem precisava se referir a ter sido praticada, a conduta, com violência, grave ameaça ou fraude, recebendo, assim mesmo, penas um tanto mais graves. 2

É que no que tange à pessoa menor de 14 anos o legislador, que antes presumia a violência (na forma da redação do art. 224 hoje revogado), agora, ao não se referir propriamente à expressão, dá a entender que presume na verdade a falta de consentimento, a falta de anuência (o que engloba as hipóteses de violência, grave ameaça e fraude) 3 , e acaba dando força ao seguinte entendimento sumulado pelo STJ : O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente ( Súmula 593 , TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 15-10-2017, Dje 6-11-2017).

Enfim, para fins de enquadramento da conduta no art. 217-A, é indiferente para o legislador se o estupro ou ato libidinoso praticado com menor de 2

Enquanto a pena para o estupro (art. 213) é de 6 a 10 anos de reclusão e a da violação sexual mediante fraude é de 2 a 6 anos de reclusão, a pena para o estupro de vulnerável é de 8 a 15 anos, ou seja, pena mínima pelo menos um terço maior, e pena máxima pelo menos metade maior.

3 Pode-se afirmar, guardadas as proporções, que há um misto do crime de estupro (art. 213) e da posse sexual mediante fraude (art. 215), distinguindo-se de ambos, contudo, pela ausência de violência ou grave ameaça, em relação ao primeiro, e pela inexistência de meio fraudulento, em relação ao segundo. Resta-lhe, no entanto, a prática sexual (conjunção carnal ou outro ato libidinoso) com alguém vulnerável, nos termos definidos no caput do art. 217 BITENCOURT , ob. citada, p. 117).

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14 anos se dá mediante violência, grave ameaça, fraude ou nenhuma dessas circunstâncias, já que presume, em todas elas, a ausência de consentimento válido, de anuência.

Inobstante isso, remanescia ainda um enorme problema. Entre os tipos em questão (art. 213 e 215, para vítimas com 14 anos ou mais; 217-A para as vítimas menores de 14 anos) e a contravenção penal do art. 61 da LCP (que podia ser aplicada nos casos de vítimas maiores ou menores de 14 anos à falta de distinção), não havia um tipo de meio termo para condutas muito distantes do estupro propriamente dito e praticadas sem violência, grave ameaça ou mesmo fraude (condutas que guardavam pouca similitude ao paradigma, o intercurso sexual não consentido e violento). De modo a provocarem enormes discussões e até alguma comoção - os casos de abusadores de transportes coletivos que, ora eram enquadrados com o extremo rigor dos art. 213 e 217-A (conforme a idade da vítima), ora eram enquadrados na contravenção do art. 61 da LCP, punida só com multa, e, com menos frequência, no art. 233 do Código Penal (ato obsceno, também punido brandamente com pena de 3 meses a 1 ano de detenção ou multa).

Entre punir como crime hediondo - e com rigor aproximado ao conferido ao crime de homicídio -, muita vez não restava alternativa ao juiz que pretendia agir com comedimento, proporção e equilíbrio. Tinha que se socorrer do enquadramento do ato, ainda que muito reprovável e repulsivo, como contravenção penal ou mero ato obsceno, ambas infrações penais de menor potencial ofensivo.

Na intenção de resolver o problema, revogando o art. 61 da LCP, o legislador criou, então, por meio da Lei 13.718, de 24 de setembro de 2018, a figura penal da importunação sexual (art. 215-A: “Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena reclusão, de 1 a 5 anos, se o ato não constitui crime mais grave”).

Porém, o legislador acabou por criar um outro problema ao inserir aludido dispositivo só no art. 215, ou seja, sem espelhamento no capítulo que cuida dos crimes sexuais contra vulneráveis. De modo que aquele excessivo

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distanciamento da conduta do estupro e da mera contravenção penal aparentemente não foi solucionado pela nova disposição legal quando se tratar de vítima vulnerável.

Em outras palavras, diante do problema, que era comum aos crimes contra a liberdade sexual e aos crimes sexuais contra vulnerável, apresentouse, de lege lata, meia solução. 4

Inobstante isso, em razão da proporcionalidade e razoabilidade que deve informar o ordenamento jurídico e, especialmente, sua interpretação, não vemos óbice, em princípio, em aplicar a nova regra do art. 215-A tanto quando se tratar de vítima com 14 anos ou mais, como quando se tratar de vítima menor de 14 anos. Afinal, ao referir que a prática de ato libidinoso deve ser contra “alguém” e “sem a sua anuência”, o tipo acaba denotando a generalidade necessária a abarcar ambas as situações (com respeito à legalidade estrita) e a resolver o problema que se propugnava solucionar como um todo.

Ademais, são regras salutares de hermenêutica: (1) os casos compreendidos na lei estão sujeitos à sua disposição, ainda que não os especifique devendo proceder-se de semelhante a semelhante, e dar igual inteligência às disposições conexas; (2) a identidade de razão corresponde à mesma disposição de direito. De sorte que, mesmo que topograficamente o art. 215-A tenha sido inserido, pela lei 13.718/18, somente no Capítulo I do Título VI do CP, ele também deve ser aplicado aos crimes do Capítulo II (crimes sexuais contra vulneráveis), haja vista o espelhamento adotado como regra mestra para os crimes sexuais contra vulneráveis, e o sabido propósito de trazer temperança à aplicação dos dispositivos de ambos os capítulos (solução comum a ambos para problema comum a ambos). Além do mais, o postulado que expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas é, no dizer de LUIZ LUISI, dirigido ao legislador, vetando ao mesmo a elaboração de tipos penais com utilização de expressões ambíguas, equívocas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes

4 De lege ferenda: art. 217-B: Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o crime

não constitui crime mais grave.

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entendimentos. De sorte que, não há como compreender, que só para os tipos do art. 213 e 215, não para o do art. 217-A, funcione o desdobramento da definição de ato libidinoso do art. 215-A. Ou seja, se há, para os crimes contra a liberdade sexual dos não vulneráveis, duas categorias de ato libidinoso (uma mais grave e próxima da conjunção carnal, tipificada nos art. 213 e 215; e outra menos grave e mais distante da conjunção carnal, tipificada no art. 215-A), não há como não aplicar, para aos crimes sexuais de idêntica configuração contra vulneráveis, igual distinção.

Afinal, independentemente de considerações acerca do sujeito passivo, o que se está a desdobrar é a própria ideia de ato libidinoso, não podendo, sob pena de ambiguidade e contradição, referido desdobramento em duas categorias ser ignorado em prejuízo do réu no momento de se interpretar a mesma expressão (ato libidinoso) para fins de configuração, ou não, do art. 217-A.

Veja que agora, com a redação do art. 215-A, praticar ato libidinoso sem anuência pode levar à pena de 1 a 5 anos de reclusão, desde que o ato libidinoso não constitua crime mais grave (estupro por exemplo). Ou seja, objetivamente, criou-se um tipo objetivo intermediário em atenção às condutas menos invasivas, mais leves. Tipo que não tem porque não ser aplicado quando a pessoa ofendida for vulnerável, já que objetivamente nada muda, e a vulnerabilidade poderá ser levada à conta de circunstância judicial quando não de agravante, sendo ainda a ascendência do infrator igualmente alvo de majoração por força do art. 226, II, do CP.

Trata-se, em última análise, de construção de regra de equidade que, nas palavras de LIMONGI FRANÇA, antes de sentimental ou arbitrária, é fruto de uma elaboração científica, em harmonia com o espírito que rege o sistema e especialmente com os princípios que informam o instituto objeto da decisão (“Hermenêutica Jurídica”, RT, 11ª edição, 2011, p. 56).

Critério topográfico.

Há quem institua como empecilho incontornável a aludida interpretação o fato de o tipo do art. 215-A ter sido inserido no Capítulo I, pertinente aos “Crimes Contra a Liberdade Sexual”, estando fora, pois, dos tipos pertinentes aos

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vulneráveis do Capítulo II.

Contudo, não deve prosperar, aqui, referido argumento, já que, bem observada a forma como vem sendo remendado o nosso Código Penal, perceberemos que o legislador não se aferra a essa medida de boa técnica.

Exemplo disso pode ser encontrado no art. 218-C do CP, incluído pelo Legislador no Capítulo II (“Crimes Sexuais contra Vulneráveis”) embora dizendo respeito a vítimas de qualquer idade, confira-se:

Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima , cena de sexo, nudez ou pornografia: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não

constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Exclusão de ilicitude (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

§ 2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos .

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(Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Como se vê, tais crimes descritos no art. 218-C, inseridos pelo legislador no capítulo dos crimes contra vulneráveis, são aplicáveis tanto quando a vítima é vulnerável como quando a vítima não é vulnerável, de modo que, a interpretação segundo o critério “topográfico” quando se trata do art. 215-A do CP não se mostra adequada, já que aferrada, como se disse, a critério ignorado por quem faz a lei.

Desse modo, o que deve ser feito pelo juízo em face do advento da Lei 13.718/18?

Ora, uma vez que não há mais a contravenção do art. 61 da LCP (revogado o dispositivo pelo art. , II, da Lei 13.718/18), e não sendo hipótese de mero ato obsceno (este ainda descrito no art. 233 do CP mas para situações algo distintas), o enquadramento típico do ato libidinoso com menor de 14 anos deve se dar, conforme a gravidade da conduta e do resultado (desvalor da ação e desvalor do resultado), ora como importunação sexual (art. 215-A), ora como estupro de vulnerável, aplicando-se retroativamente o mais recente dispositivo inclusive quando com isso for favorecida a situação do réu (novatio legis in mellius).

A questão, embora nova, já pode ser ilustrada com interessante julgado do STJ do mês de outubro de 2018:

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.730.341 - PR (2018/0059192-1). Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 213 DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 65 DO DECRETO-LEI N.º 3.688/1941. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO. FATOS INCONTROVERSOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ENUNCIADO N.º 7 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. SUPERVENIÊNCIA DE LEI PENAL MAIS BENÉFICA: LEI N.º 13.718, DE 24 DE SETEMBRO DE 2018. PENA MAIS BRANDA. RETROATIVIDADE. READEQUAÇÃO DO TIPO: CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. CONCESSÃO

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DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça"[a] controvérsia atinente à inadequada desclassificação para a contravenção penal prevista no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 prescinde do reexame de provas, sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido. (REsp 1.605.222/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/6/2016, DJe 1/8/2016)"(AgRg no REsp 1.735.061/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018.) 2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu que" [...] o réu, de fato, abordou a vítima, interceptou sua passagem, e passou a mão em seu seio e cintura ". Contudo, considerou que tal conduta não configuraria o delito de estupro. No entanto,"[n]os termos da orientação desta Corte, o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima (AgRg no REsp 1359608/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013)"(AgRg no AREsp 1.142.954/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 04/10/2018.) 3. Não obstante a correção da decisão agravada, nesse ínterim, sobreveio a publicação da Lei n.º 13.718, de 24 de setembro 2018, no DJU de 25/09/2018, que, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça. 4. Agravo regimental desprovido, mas com a concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de readequar a classificação do tipo penal, considerando a superveniência de lei penal mais benéfica ao réu (Lei n.º 13.718, de 24 de setembro 2018 - crime de importunação sexual - art. 215-A do Código Penal), e, por conseguinte, ajustar sua pena, tornada definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, cabendo ao juízo das execuções penais realizar a detração. (AgRg no REsp 1730341/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 13/11/2018)

Não fosse adotada a solução do venerando acórdão supra

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citado, haveria, conforme bem frisado por BITENCOURT, encimado desprezo à proporcionalidade, podendo a mesma conduta, se praticada contra pessoa de 14 anos ou mais, ser punida com 1 a 5 anos de reclusão (uma vez enquadrada no art. 215-A); e se praticada contra pessoa menor de 14 anos, ser punida com 8 a 15 anos (se enquadrada no 217-A). Violando a proporção havida entre os art. 213 e 217-A (pena mínima comparativamente 1/3 acima, e pena máxima metade acima - quando se tratar de vítima menor de 14 anos), consagrar-se-ia uma violenta desproporção de 1 para oito, quanto à pena mínima, e do triplo, quanto à máxima. Ou seja, a mesma conduta (uma encostada lasciva ou uma apalpadela no vagão do metrô, por exemplo), poderia ser punida com pena base de 1 ano de reclusão (com direito em tese quando não se tratar de violência doméstica - a suspensão condicional do processo) no caso de a vítima ter 14 anos, e, com no mínimo 8 anos (crime hediondo sem direito a qualquer benefício) caso a vítima tenha, por exemplo, 12 ou 13 anos. Decerto que essa não foi a intenção do legislador, visto que seria inconstitucional. De modo que o que deve ser feito em casos que tais, é aplicar, à falta do espelhamento (algo como um art. 217-B lege ferenda), a regra do art. 215-A (lege lata) com a agravante do art. 61, II, h (contra criança), f (com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação...) ou com a causa de aumento de pena do art. 226, II, (contra descendente), conforme o caso. E afastar a incidência do art. 89 da Lei 9.099/95 (suspensão condicional do processo) quando se tratar de situação de violência doméstica ocorrida já na vigência da lei 11.340/06, cujo art. 41, declarado constitucional pelo STF na ADC n. 19, de 9-2-2012, e objeto da súmula 536 do STJ , assim determina: Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Como se vê, respeitado entendimento diverso, a interpretação do direito merece aqui ser menos jejuna de exercício. Recomendando-se ao exegeta ater-se às consagradas regras de hermenêutica, que remontam, em muitos casos, ao tempo de Justiniano: 1) só se as palavras da lei são conformes com a razão é que devem ser tomadas no sentido literal; 2) deve ser evitada a supersticiosa

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observância da lei que, olhando só a letra dela, destrói sua intenção; 3) os textos da mesma lei devem ser entendidos uns pelos outros, atentando-se para o fato de que as palavras antecedentes e subsequentes declaram o seu espírito; 4) está na disposição da lei não só o que se enxerga em sua letra como também o que é conforme ao seu espírito; 5) na interpretação deve-se sempre preferir a inteligência que faz sentido à que não faz; 6) as leis conformes no seu fim devem ter idêntica execução e não podem ser entendidas de modo a produzir decisões diferentes sobre o mesmo objeto; 7) violentas interpretações constituem fraude da lei (fonte: LIMONGI FRANÇA, Rubens “Hermenêutica Jurídica”, RT, 11ª edição, 2011, p. 37). E ainda mais importante: os dispositivos da lei não devem ser interpretados em tiras, como se nada mais existisse a relacionar-se.

No caso dos autos, considerando que em relação à vítima M.L. não houve a constatação de conjunção carnal com a vítima e, considerando que o tipo penal do estupro de vulnerável (art. 217-A, do CP) pune a prática também de outros atos de libidinagem, quanto a este é necessário pelo menos que sejam dotados de algum maior contato físico que permita a equiparação para fins de imposição da mesma escala de penas do estupro.

Ora, o que emerge dos autos é que o apelante praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sem violência, mas obviamente sem consentimento da vítima. Tal ato consistiu em passadas de mãos nos seios da vítima e encostar seu órgão genital na vítima, mas com ambos ainda vestidos. E em uma única oportunidade, consta que o acusado chegou a levantar sua blusa e acariciar os seios da vítima.

Referida atitude, se por um lado é mesmo libidinosa e muito reprovável, de outro lado está muito distante, em gravidade, do coito vaginal, coito anal, felação, introdução de dedos nas partes íntimas ou coisas assemelhadas que pudessem justificar, em prejuízo do tipo do art. 215-A, a aplicação do 213 e do art. 217-A (que servem à punição inclusive da conjunção carnal).

Como dito, para configuração do ato libidinoso diverso da

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conjunção carnal previsto no caput do art. 217-A, do Código Penal, a conduta praticada pelo agente deve ser algo que se aproxime com a conjunção carnal, já que tanto a esta, conjunção, como ao ato equiparado, é imposta a mesma escala de penas. E passar a mão nas partes íntimas da vítima, sobre a roupa e sem violência real não pode, penso eu, ser equiparada a um coito vaginal/anal e a uma felação, por exemplo.

Ou seja, ato libidinoso diverso da conjunção carnal não pode ser qualquer coisa com conotação sexual. Deve ser algo grave o suficiente a justificar a equiparação (com a conjunção carnal) para cominação da mesma escala de penas (vide a respeito da interpretação extensiva que se admite na Apelação Criminal nº 0000122-72.2017.8.26.0210, da 12ª Câmara Criminal, de relatoria do Des. Amable Lopez Soto, j. Em 08 de julho de 2020).

Ademais, assim se atende à necessidade de aplicação mais proporcional da pena já que, como imposta (mais de 21 anos de reclusão), é superior à pena mínima do homicídio qualificado (art. 121, parágrafo 2º do CP) e do feminicídio (art. 121, parágrafo 2º, VI, d CP), mais que o triplo da mínima do homicídio simples (art. 121, “caput”, do CP), e superior à pena máxima da lesão corporal seguida de morte (art. 129, parágrafo 3º do CP).

Postas tais considerações, tem-se que o cometimento dos atos libidinosos em questão devem ser punidos em conformidade com o art. 215-A do Código Penal.

Nesse sentido:

“Há que se deixar claro que o delito de estupro de vulnerável é crime de inquestionável gravidade, tanto que considerado hediondo, conforme expressa previsão legal, com pena mínima de oito anos de reclusão. Em contrapartida, a Lei nº 13.714 de 24 de setembro de 2018, que revogou a contravenção penal prevista no artigo 61 do respectivo Decreto Lei, introduziu ao Estatuto Repressivo o art. 215-A para criminalizar a conduta de importunação sexual, criando, assim, outro tipo penal à violação da liberdade sexual, mais benéfico ao acusado em relação àquele que lhe foi atribuído na denúncia, considerando-se a pena prevista, in

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verbis: 'Art. 215-A. 'Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave'. Nesse sentido, ao se formar a convicção diante da tênue linha que separa as duas infrações penais, deve o intérprete proceder a um acurado exame na busca da adequada tipificação penal para o caso concreto; e os atos descritos não parecem tipificar o estupro de vulnerável, já que passar as mãos nas partes íntimas da ofendida, de maneira breve, para satisfazer a própria lascívia, configura mais adequadamente o crime do art. 215A do Código Penal, praticado por seis vezes em continuidade delitiva, eis que nas mesmas circunstâncias de tempo, local e maneira de execução. Ao subscritor, ademais, parece que nas circunstâncias, a lembrança dos fatos controversos será muito menos dolorosa para a vítima, que a certeza de ser responsável pelo encarceramento do tio por tanto tempo como é a pena recorrida. Assim, de rigor a desclassificação do delito para o crime do artigo 215-A do Código Penal, que criminaliza a importunação sexual, o qual parece mais adequado e proporcional à gravidade dos fatos em apreço.” (Apelação nº 0013323-71.2018.8.26.0348, 11ª Câmara, Rel. Paiva Coutinho, julg.07/05/2020).

E ainda:

“A lei nova criou o tipo do artigo 215-A do Código Penal, com esta redação: Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro. Pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos se o ato não constitui crime mais grave. Conforme se observa, a novatio legis estabeleceu modelo de injusto-típico menos grave do que os tipos previstos nos artigos 213 e 217-A, do Código Penal. Estes, pela severidade das penas que preveem, são aplicáveis às situações equiparadas ao estupro, quais sejam, aquelas em que exista o ato libidinoso realizado com penetração corporal do corpo da pessoa ofendida, como a conjunção carnal, a penetração anal ou ato equivalente, como a denominada fellatio in ore. Ou qualquer modalidade de ato libidinoso que, em contato direto com os órgãos genitais da vítima ou com sua região anal, equivalha em gravidade aos primeiros. Contudo, a doutrina pátria, de há muito, reclamava a nova

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tipificação, como na lição ora reproduzida de Luiz Régis Prado: “Um desafio que causa inquietação à doutrina e aos tribunais é a gradação dos atos libidinosos, que, obviamente, posicionam-se numa linha ascendente de um simples toque até o coito anal, que se situa no mesmo grau do estupro. Assim, se é correta a classificação do beijo lascivo ou com fim erótico como ato libidinoso, não é menos correto afirmar que a aplicação ao agente da pena mínima de seis anos, nesses casos, ofende substancialmente o princípio da proporcionalidade das penas. Sugere-se, portanto, a inclusão de todos os tipos de cópula no delito de estupro, qualificando o atentado violento ao pudor como um crime menos grave”. Foi o que agora se realizou, com o novo injusto previsto no artigo 215-A, tipificando a “Importunação Sexual”. Não é proporcional ao resultado material do crime, a punição como estupro de vulnerável, com pena mínima de 8 anos de reclusão, superior, portanto, essa pena a de um homicídio não qualificado, quando os atos do agente não vão além de toques sobre o corpo da ofendida.” (Apelação nº 0001619-36.2017.8.26.0594, 1ª Câmara, Rel. Figueiredo Gonçalves, julg. 17/02/2020)

Conforme se comprova pelo depoimento da própria vítima prestado em audiência de instrução, o acusado, ao contrário do que fez com a vítima M.B., não chegou a praticar ato equiparável a estupro.

Com a vítima M.B. ele a forçou a fazer sexo oral nele e introduziu seus dedos na vagina da vítima.

Já em relação à vítima M.L. consta que ele passava as mãos e seu corpo e encostava seu órgão genital na vítima, com nítida intenção sexual. De acordo com a ofendida, em uma única oportunidade o apelante chegou a levantar sua camiseta para passar as mãos em seus seios.

Em suas declarações, a própria vítima afirmou que acredita que o acusado não tenha tentado nada mais invasivo ou que a tenha forçado a qualquer coisa em virtude de M.L. já ser adolescente e ter noção do que estava ocorrendo.

Logo, data vênia os entendimentos diversos, entendo que

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a conduta do apelante melhor se amolda a nova legislação prevista no artigo 215-A do Código Penal.

A dosimetria da pena, tanto em virtude da desclassificação operada quando em relação ao delito de estupro de vulnerável, merece reforma.

Com efeito, das 08 circunstâncias judiciais previstas no caput do artigo 59 do Código Penal, o nobre magistrado sentenciante valorou negativamente 05 delas: culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, circunstâncias do delito e consequências da infração penal.

Somados todos os aumentos levados a efeito por cada circunstância, a pena base de cada delito sofreu um acréscimo de 04 anos e 06 meses, o que significa um pouco mais do que a metade da pena mínima abstratamente prevista aos tipos penais (08 anos).

Entendo que, tanto o quantum de elevação como a consideração de algumas circunstâncias não incidem no caso concreto. Para tanto, passo a análise de cada circunstância judicial destacada pelo Juízo de primeira instância.

Esclareço, desde já, que primeiramente serão destacadas todas as circunstâncias judiciais que entendo aplicáveis ao caso em análise para, somente depois, revelar a fração que entendo proporcional para fins de majoração da pena.

Pois bem.

No tocante à culpabilidade, o magistrado a quo a valorou negativamente exclusivamente no tocante ao delito de estupro de vulnerável, já que o acusado “manipulava a vítima M.B. com dinheiro e presentes, tanto que lhe presenteou com bolo de aniversário. Pelo exposto, agiu o réu de modo ainda mais reprovável que o mero preenchimento dos elementos do tipo”.

A conduta do réu de oferecer presentes em troca dos

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abusos sexuais realmente se mostra mais reprovável, de modo que entendo justificado e proporcional tal circunstância ser valorada negativamente no tocante ao delito previsto no artigo 217-A do C.P.

Todavia, no tocante à contuda social, o Juízo também a valorou negativa, afirmando que “no caso vertente, o réu informou que trabalhava como instrutor de auto escola e depois como manobrista, entretanto, não comprovou o exercício de tais ocupações líticas, pelo que entendo devido um aumento de 06 meses à pena base (...)”.

Data vênia, o fato de o autor não comprovar suas ocupações líticas não são suficientes para que suporte mais 06 meses de cárcere. Apesar das graves denúncias que pesam contra o recorrente, nenhuma vítima ou testemunha ouvida forneceu elementos suficientes para se concluir que o acusado tinha uma conduta social reprovável; que costumeiramente encontrava-se desempregado ou algo do tipo.

Nesse sentido, entendo que a circunstância “conduta social” deve permanecer neutra, na ausência de elementos suficientes a ensejar o aumento da reprimenda.

Em relação à personalidade do agente, houve o incremento da pena base já que o Juízo considerou que “há nos autos elementos que indicam que o réu tentou praticar sexo oral com uma das amigas de sua filha, que contava com 07 anos à época, o que demonstra a sua personalidade voltara para prática de crimes sexuais contra crianças e adolescentes. Ainda, o réu, mesm odiante do direito constitucionla de permanecer calado, optou pelo perjúrio, mentindo em juízo sobre os crimes a eles imputados, afirmando que foi acusado injustamente pels vítimas e pela sua cunhada, o que revela grave falha de caráter e obvia intenção de frustar a responsabilização pelos seus graves atos”.

De fato há elementos que demonstram que, além das

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vítimas, o acusado também teria tentado abusar sexualmente de uma amiga de sua filha, de prenome Larissa, que quando ouvida em sede policial, confirmou que o acusado lhe ofereceu um pirulito em troca de sexo oral. A genitora de Larissa, também ouvida em sede policial, confirmou o relato de sua filha e narrou que somente não registraram boletim de ocorrência à época, por medo do acusado.

Além disso, em detalhada e convincente fundamentação, o nobre magistrado de primeiro grau entendeu que o fato de o réu acusar as vítimas e sua cunhada de denunciação caluniosa ao invés de colaborar com a justiça ou permanecer em silêncio, é justificativa suficiente para elevação da pena base com base na circunstância judicial da personalidade.

Diante da fundamentação idônea e dos precentes citados, somado ao depoimento da testemunha Larissa, entendo razoável a manutenção da referida circunstância negativa.

No tocante às circunstâncias do crime, o juízo de primeira instância afirmou que “no caso em apreço, quanto aos crimes cometidos contra M.L. sua filha, o réu se aproveitava da ausência de sua companheira, a qual estudava no período noturno, para, então, dela abusar livremente, sem qualquer suspeita, pelo que entendo devido aumentod e 01 ano à pena base de cada crime de estupro”.

Não obstante, referida justificativa, a meu ver, não pode ser utilizada para aumento da pena, já que o cometimento do crime “às escondidas” é o natural para esta espécie delitiva. Não era esperado que o acusado cometesse o delito à vista de todos os familiares, com possibilidade de ser supreendido. Penso que, caso assim o fizesse, ai sim justificaria o aumento, diante do destemor do acusado.

Dessa forma, referida circunstância deve ser considerada neutra.

Por último, no tocante às consequências do delito, há elementos suficientes para que referida circunstância também seja valorada negativa, já

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que consta dos autos que a vítima M.L. tentou suicídio e M.B. teve queda do rendimento escolar.

Resumindo, para o delito de estupro de vulnerável as circunstâncias negativas são: culpabilidade, personalidade e consequências do delito.

Já para o delito de importunação sexual, as circunstâncias negativas são personalidade e consequências do delito.

Pois bem.

Estupro de vulnerável vítima M.B.

Em face das três consequências supramencionadas, entendo que um aumetno de ¼ sobre a pena base mostra-se suficiente e proporcional.

Com efeito, a pena abstratamente prevista ao delito em questão já é alta. Maior, inclusive, do que a pena base de um homicídio. Logo, o quantum de aumento deve ser feito com cautela pelo magistrado, já que qualquer circunstância judicial incidente já eleva a pena em patamares ainda mais altos.

Aplicando-se, portando, a fração de ¼ para o delito em questão, temos a pena base de 10 anos de reclusão.

Ausentes causas agravantes ou atenuantes.

Incide, no entando, a causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II do Código Penal, razão pela qual a pena é aumentada em metada, resultando em 15 anos de reclusão.

Importunação sexual vítima M.L.

Na primeira fase da dosimetria, considerando as duas circunstâncias judiciais negativas, aumento a pena base em 1/5, fixando-a em 1 ano, 02 meses e 12 dias de detenção.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena do

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artigo 226, II do Código Penal, elevo a pena em ½, fixando-a em 01 ano, 09 meses e 18 dias de reclusão.

Torno a pena definitiva.

Em razão da continuidade delitiva, novamente aumento a pena em metade, já que a vítima confirmou que tais atos ocorreram, ao menos, 06 vezes.

Nos precedentes deste e. Tribunal de Justiça, destaco o voto proferido no recurso 0006468-58.2017.8.26.0624 em que o Exmo. Des. Luiz Antônio Cardoso, se manifestou no sentido de que a fração escolhida pelo julgador para elevar a pena em razão da continuidade delitiva deve ser correspondente ao número de crimes praticados:

“(...) Em relação à continuidade delitiva, o montante do aumento, entre 1/6 e 2/3, como previsto no caput, do art. 71, do Código Penal, deve decorrer do número de crimes que componham a cadeia da continuidade delitiva. Para o número mínimo de 02 crimes, o aumento deve ser também no mínimo de 1/6; 03 = 1/5; 04 = 1/4; 05 = 1/3; 06 = ½; e, daí por diante, quando 07 ou mais crimes, o aumento deve ser o máximo de 2/3, é o entendimento que tem prevalecido (...) (TJSP; Apelação Criminal 0006468-58.2017.8.26.0624; Relator: Luiz Antônio Cardoso; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Tatuí - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 04/03/2020; Data de Registro: 04/03/2020)

A reprimenda, portanto, fica estabelecida em 02 anos, 08 meses e 12 dias de reclusão.

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Em virtude do concurso material de delitos, somo as

penas aplicadas resultando em 17 anos, 08 meses e 12 dias de reclusão.

O regime inicial fechado era mesmo o único adequado ao montante da reprimenda e às características do crime, considerado hediondo e punido com bem mais que 8 anos de reclusão (art. 33, parágrafo 2º, a, do CP). Igualmente não cabendo sequer cogitar de substituição da pena corporal por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).

No tocante ao pleito de Justiça gratuita, entendo que deve ser relegado ao Juízo das Execuções, para análise mais detalhada acerca da capacidade financeira do apelante. Esclareço que, consoante determina o artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, ainda que beneficiado pela isenção do pagamento das custas, a parte não ficará desobrigada de pagá-las, tendo apenas tal obrigação suspensa durante o período em que persistir sua precária situação financeira. Assim, dentro de cinco anos, após a sentença condenatória, pode o apelante ser chamado a efetuar o pagamento das custas, desde que adquira condições de fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio e familiar. Esse tem sido o entendimento de nossos Tribunais:

“TJSP: Crime contra a ordem tributária - materialidade comprovada pela inscrição da AIIM na dívida ativa autoria decorrente do contrato social, demonstrando ser o apelante sócio gerente da empresa alegação de que, de fato, é apenas funcionário e não possui função gerencial ou fiscal - ausência de provas a respeito ônus que incumbe à defesa, que alegou condenação mantida penas fixadas no mínimo, em regime aberto e substituídas recurso exclusivo da defesa - manutenção gratuidade processual ausência de provas de impossibilidade do réu de arcar com as custas processuais - improvimento. (...) Quanto ao pedido de concessão de justiça gratuita e isenção de custas, o artigo 98, § 1º, inciso I do Código de Processo Civil (revogou

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alguns dispositivos da Lei nº 1.060/50, dentre eles o artigo 12) prevê que a parte beneficiada pela justiça gratuita será condenada em taxas ou custas, ficando o pagamento suspenso até que possa pagá-las sem prejuízo próprio ou da família (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil)” (ApCrim nº 0034606-65.2010.8.26.0564, Sexta Câmara de Direito Criminal, Rel. Lauro Mens de Mello, j. em 08/03/2018, p. em 12/03/2018).

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para, mantida a condenação, DESCLASSIFICAR a conduta praticada contra a vítima M.L. para o delito de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal), retificando a dosimetria em relação a ambos os delitos, reduzindo a pena do recorrente de 38 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão no regime inicial fechado para 17 anos, 08 meses e 12 dias de reclusão , em regime inicial fechado, por infração aos artigos 217-A, caput, combinado com o Art. 226, inciso II, e 215-A, combinado com o art. 226, inciso II, por seis vezes na forma do Art. 71, caput, todos do código Penal, ambos os delitos na forma do art. 69, caput, do mesmo diploma normativo.

XISTO RANGEL

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/927770298/apelacao-criminal-apr-825276320178260050-sp-0082527-6320178260050/inteiro-teor-927770318