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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Público
Publicação
31/07/2020
Julgamento
31 de Julho de 2020
Relator
Leonel Costa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10008600320208260157_4b2c2.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000594677

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000860-03.2020.8.26.0157, da Comarca de Cubatão, em que são apelantes MARLENE NUNES DA SILVA, JULIANA DA SILVA FERREIRA, DENIS VINICIUS DA SILVA FERREIRA, ADRIANA FERREIRA LOMBRE e BENEDITO DE FATIMA FERREIRA (FALECIDO), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE CUBATÃO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E ANTONIO CELSO FARIA.

São Paulo, 31 de julho de 2020.

LEONEL COSTA

Relator

Assinatura Eletrônica

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PROCESSO ELETRÔNICO – AÇÃO ORDINÁRIA

REEXAME NECESSÁRIO

APELAÇÃO: 1000860-03.2020.8.26.0157

APELANTE: MARLENE NUNES DA SILVA E OUTROS

APELADO: MUNICÍPIO DE CUBATÃO

Juiz (a) de 1º Grau: Rodrigo Pinati da Silva

VOTO 33576 hz

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO AÇÃO ORDINÁRIA LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA TÉCNICO DE NÍVEL MÉDIO APOSENTADO FALECIMENTO.

Pretensão movida pelos herdeiros de ex-servidor para conversão em pecúnia de licença-prêmio não usufruída por ocasião de sua aposentadoria, bem como condenação por danos morais.

Sentença de parcial procedência.

LICENÇA-PRÊMIO PECÚNIA Indenização devida, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Entendimento desta C. 8ª Câmara de Direito Público.

DANO MORAL AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR MERO DISSABOR Cenário fático que não traduz em abalo psíquico que mereça ser indenizado Mero dissabor que não configura como dano moral passível de ser indenizável Dano moral não configurado.

Sentença de parcial procedência mantida. Reexame necessário e recurso voluntário não providos.

Vistos.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada MARLENE NUNES DA SILVA, JULIANA

DA SILVA FERREIRA, DENIS VINICIUS DA SILVA FERREIRA e ADRIANA FERREIRA

LOMBRE, contra a MUNICIPALIDADE DE CUBATÃO, sendo os autores todos herdeiros

do falecido servidor municipal Benedito de Fátima Ferreira, objetivando a indenização

relativa aos dias de licença-prêmio não usufruídos por este, com a condenação ainda

em danos morais no montante de R$ 50.000,00.

A respeitável sentença, acostada às fls. 129/134, julgou o feito parcialmente

procedente, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/15, para condenar a ré ao

pagamento de licenças-prêmio não usufruídas pelo servidor público falecido,

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relativamente aos períodos de: (i) 09 de janeiro de 2005 a 08 de janeiro de 2010; (ii) de 09 de janeiro de 2010 a 08 de janeiro de 2015, em razão de 3/3, adotando-se por base de cálculo da indenização o valor de sua remuneração na data de sua inativação, excluídas verbas transitórias e observado o teto constitucional e a prescrição quinquenal. Sobre tal montante, determinou o juízo a quo a incidência de juros de mora a partir da citação, na forma do REsp 1.270.439, STJ, e correção monetária a partir da data da aposentadoria, calculada pelo IPCA-E, conforme Temas 810, STF e 905, STJ.

Ante a sucumbência recíproca, custas, despesas e honorários advocatícios, arbitrados no mínimo legal, deverão ser suportados na proporção do decaimento das partes, sopensando o número de pedido deduzidos e atendidos, razão pela qual determinou que a Municipalidade ré arcará com 70% e a parte autora com os 30% remanescentes, observada eventual justiça gratuita concedida.

Inconformada com o supramencionado decisum, apela a parte autora, com razões recursais acostadas às fls. 148/160. Sustenta, em síntese, que o não pagamento da mencionada licença-prêmio geraria dano moral in re ipsa, ou seja, deve ser presumido, pois o servidor não usufruiu da benesse, o que caracterizaria a ofensa moral. Nesse sentido, requer o provimento ao recurso.

Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls. 164/171).

É o relato do necessário.

VOTO.

Em primeiro lugar, destaco ser caso de reexame necessário, isto porque se trata de sentença ilíquida, ensejando a incidência da Súmula 108 deste E. Tribunal de Justiça:

Súmula 108: A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01.

Cuida-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por MARLENE NUNES DA SILVA E OUTROS contra a MUNICIPALIDADE DE CUBATÃO, requerendo a indenização relativa aos dias de licença-prêmio não usufruídos por este, com a condenação ainda em danos

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morais no montante de R$ 50.000,00.

Isto, porque, sustentam que o servidor municipal, Benedito de Fátima Ferreira, falecido em 18/06/2018, na qualidade de técnico de nível médio, não teria usufruído e nem recebido em pecúnia licenças-prêmio a que fazia jus.

Pelo não pagamento de tal benesse ou usufruto, alegam os autores que há configuração de dano moral, requerendo a condenação do município ao pagamento do montante de R$ 50.000,00.

Pois bem.

O apelo interposto pela parte autora não deve ser acolhido.

A respeitável sentença deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir nos termos do art. 252 do Novo Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, representativo de tardia inovação para se evitar inútil repetição e para dar cumprimento aos princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável dos processos:

Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la, apreciando, se houver, os demais argumentos recursais capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada no julgamento.

Artigo 252 com redação dada pelo Assento Regimental nº 562/2017

Consigne-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal admite o julgamento “per relationem”, uma vez que tal técnica jurisdicional não representa violação ao princípio do livre convencimento motivado. A respeito, transcreve-se recente decisão monocrática proferida pela Suprema Corte:

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prudencial, que se torna necessário suspender a eficácia da decisão que, por mim proferida em 03/10/2016, concedeu provimento cautelar à parte reclamante, ora agravada, em ordem a que subsista, até final julgamento dos recursos mencionados, a deliberação administrativa do eminente Senhor Desembargador Corregedor-Geral da Justiça do Estado de São Paulo proferida em 31/08/2016 (2016/00131757), restando sustada, em consequência, a aplicabilidade da Portaria nº 022/2016, editada pelos MMs. Juízes de Direito do DEECRIM da 9ª RAJ (São José dos Campos). Assinalo, para efeito de mero registro, que os fundamentos deste ato decisório são aqueles deduzidos nas petições recursais mencionadas e ora incorporados, ainda que transitoriamente, à presente decisão . Cumpre registrar, por oportuno, que se reveste de plena legitimidade jurídicoconstitucional a adoção, no caso, da técnica da motivação “per relationem” (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, como resulta de diversos precedentes firmados por esta Suprema Corte (AI 734.689-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO ARE 657.355-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES RE 585.932-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.): “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação 'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.” (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, suspendo a eficácia do provimento cautelar por mim deferido em 03/10/2016 até final julgamento dos recursos de agravo interpostos na presente sede processual. Comunique-se, transmitindo-se cópia da presente decisão ao Excelentíssimo Senhor Desembargador Corregedor-Geral da Justiça do Estado de São Paulo, ao Senhor Procurador-Geral de Justiça do Apelação Cível nº 1000860-03.2020.8.26.0157 -Voto nº 5

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Estado de São Paulo, aos Senhores Juízes de Direito do DEECRIM da 9ª RAJ (São José dos Campos), à Presidência da Seção Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aos ilustres Defensores Públicos do Estado de São Paulo que subscrevem a presente reclamação e ao Senhor Secretário de Estado da Administração Penitenciária paulista. Publique-se. Brasília, 02 de dezembro de 2016. Ministro CELSO DE MELLO Relator. (Rcl 25119 MC-AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 02/12/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 07/12/2016 PUBLIC 09/12/2016).

Considerando-se o entendimento acima elucidado, tenho que as razões que motivaram a parcial procedência do feito permanecem inalteradas.

Confira-se, a propósito, trechos da respeitável sentença proferida, destacandose nela fragmentos essenciais para proceder ao não provimento do recurso e do reexame necessário:

“[...] A parte autora objetiva a conversão em pecúnia de dois períodos de licença prêmio não gozados quando o servidor público, Benedito de Fátima Ferreira, estava em atividade.

A licença prêmio se caracteriza pelo descanso remunerado de 90 [noventa] dias, obtida pelo funcionário público após cada período de cinco anos de assiduidade no serviço, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa.

A Administração Pública não negou o direito da parte autora aos períodos de licença prêmio indicados na petição inicial não gozados em momento oportuno [fl.86].

No entanto , o réu declarou ser necessário aguardar disponibilidade financeira [fls.87].

Com efeito, se o servidor público não usufruiu do prêmio de assiduidade em razão do interesse público, faz jus à indenização pecuniária, quando passou para a inatividade ou em virtude de seu falecimento .

Assim sendo, cumprindo os requisitos necessários à concessão do

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benefício e deixando de fruir deste direito, presume-se que a Administração Pública se beneficiou dos serviços prestados pelo funcionário, sem a devida retribuição.

O servidor que não obteve autorização de usufruir licença-prêmio em atividade, aufere direito ao pagamento correspondente quando afastado de suas atividades, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração [CC, art. 884].

A propósito, confira-se: [...].

Neste sentido já decidiu o Tribunal de Justiça: “(...) Tendo em vista a impossibilidade do gozo do benefício em virtude da reforma do servidor, deve a Fazenda do Estado pagá-lo em pecúnia, sob pena de, repita-se, locupletar-se ilicitamente. O indeferimento do gozo do benefício por necessidade do serviço público, nesse caso, é implícito, uma vez que a Administração é ciente de que decorridos cinco anos de efetivo exercício, o servidor faz jus ao benefício. A ausência de concessão da licença-prêmio traz benefícios à Administração que economiza com a desnecessidade de substituição do servidor enquanto goza o benefício” [Ap. n. 1003619-88.2017.8.26.0562, rel. Des. Marcelo L. Theodósio, j. 01.09.2017].

Deve ser adotado como base de cálculo da indenização o valor da remuneração na data da aposentadoria, termo inicial da correção monetária, pois é esta o marco inicial impeditivo do gozo do período de licença-prêmio, ou seja, quando a indenização passou a ser devida . A propósito: Ap. n. 0058260-91.2012.8.26.0053, rel. Des. Renato Delbianco, j. 26.01.2016; Ap. n. 0007818-37.2011.8.26.0157, rel. Des. Décio Notarangeli, j. 02.07.2014 e Ap. n. 1008645-34.2014.8.26.0510, rel. Des. Marcelo Semer, j. 14.09.2015.

Conforme a Lei Municipal n. 325/1959, que disciplina o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Cubatão, em seu art.139, § 6º, a indenização será calculada com base nos vencimentos do cargo ocupado .

Por sua vez, o art. 143 dispõe que “Vencimento é a retribuição paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei”; já o art. 144 refere que “Remuneração é a retribuição

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paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente a dois terços do padrão do vencimento e mais cotas ou percentagens que por Lei lhe tenham sido atribuídas”.

[...]

Dessa forma, devem ser observados os parâmetros adotados pelo réu [fls.93], na medida em que a parte autora pretende a integração de verbas transitórias à base de cálculo da licença-prêmio [fls.127]

No mais, sobre a base de cálculo ainda, com razão o réu quando afirma ser necessária a observância do teto constitucional. De fato, a licençaprêmio convertida em pecúnia corresponde ao montante da remuneração que efetivamente receberia o servidor na atividade. Por isso deve seguir o limite do teto remuneratório que é constitucionalmente imposto. Incidência dos artigos 37, XI, da CF e 115, XII, da CE.

A indenização da licença prêmio tem por finalidade reparar e não premiar o servidor pelo não exercício regular de seu direito de fruição daquele período. Se o servidor optasse por gozar a licença-prêmio, perceberia a remuneração paga quando em efetivo exercício. Logo, optando pela conversão, o montante a ser pago deve equivaler à efetiva remuneração, ou seja, com a limitação do teto constitucional.

[...]

Ademais, do fato de a licença-prêmio ostentar caráter indenizatório, segue que tal verba não há de sofrer a incidência de imposto de renda, por não ser considerada renda ou proventos de qualquer natureza [CF, art. 153, III, e CTN, art. 43], entendimento esse corroborado pela Súmula n. 136 do Superior Tribunal de Justiça: “O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade de serviço não está sujeito ao Imposto de Renda”.

Também por seu caráter indenizatório, descabido contribuição previdenciária. O artigo 11, inciso XVI, da Lei Municipal nº 3.039/2005, que trata do regime de previdência dos servidores públicos de Cubatão, expressamente exclui da base de cálculo das contribuições “parcelas de caráter indenizatório”.

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recursos para o cumprimento de obrigação decorrente de lei, a qual condiciona o administrador a efetuar a administração de seu planejamento para realizar as despesas, jamais legitimar a inadimplência.

Não há danos morais passíveis de tutela .

Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho asseguram que “só existe o dano moral quando houver uma agressão à dignidade de alguém” [Comentários ao novo Código Civil, v. XIII, Ed. Forense, 2004, v. 103]. Afinal, “não é qualquer mágoa ou desilusão que gera o dano moral, mas aquela que atinge a própria dignidade da pessoa, alcançando-a de forma intensa, a ponto de atingir a sua própria essência” [Nelson Rosenvald, Direito das obrigações, 3ª ed, Impetus, 2004, p. 270].

[...]

E o exame dos autos não convence da existência de danos extrapatrimoniais passíveis de tutela porque o inadimplemento do réu não configura, por si só, prejuízo moral. A situação em exame enquadra-se na hipótese de dissabor, que não acarreta ofensa a direito da personalidade, tais como o nome, a honra, a imagem, a reputação etc. Assim, sem ignorar a provável angústia por que teria passado a parte autora, tem-se que a situação, tal como posta nos autos, não revelou ofensa grave à sua dignidade humana. Registre-se, por oportuno, que o crédito tem natureza alimentar relativamente ao seu titular, falecido, ausente hipótese de repercussão reflexa na esfera pessoa dos autos pelo fato em si do inadimplemento.

[...]” (g.n.)

Desta feita, como bem salientado pela lídima sentença, não há dano moral configurado no caso em tela.

Sustentam os autores que o fato de o ex-servidor não ter usufruído da licençaprêmio ou ter sido devidamente indenizada em vida geraria dano moral in re ipsa. Contudo, não é o posicionamento da jurisprudência, necessitando, portanto, de

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comprovação o abalo psíquico e sobre os direitos da personalidade sofridos.

Cediço que algumas ocorrências podem causar incômodo suficiente para configurar danos morais capazes de gerarem indenização à parte que se sentiu prejudicada.

O autor Antônio Jeová Santos (Dano Moral Indenizável, 4ª ed., RT, 2003, 113), observa que "as sensações desagradáveis, por si sós, que não trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem que exista o autêntico dano moral".

Neste sentido, confira-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige."(REsp. nº 215.666, Min. CÉSAR ASFOR ROCHA) (RSTJ 150/382).

Configuram dano moral passível de reparação o intenso aborrecimento, a frustração e a humilhação, decorrentes da conduta indevida; porém, o contrário restou comprovado nos autos, não passando o ocorrido de mero aborrecimento.

Desta feita, para onde quer que se olhe, impõe-se a improcedência quanto ao pedido de condenação em dano moral.

Diante do exposto, voto pelo não provimento ao recurso voluntário e ao reexame necessário.

Em razão da sucumbência recursal da parte autora, majoro os honorários advocatícios em 10% sobre os fixados pela sentença fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15.

Leonel Costa

Relator

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