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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
16/09/2020
Julgamento
16 de Setembro de 2020
Relator
Fermino Magnani Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10435792620178260053_ae41c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000750388

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1043579-26.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CARLOS ALBERTO MONTE GOBBO, é apelado UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JÚLIO DE MESQUITA FILHO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.

São Paulo, 16 de setembro de 2020.

FERMINO MAGNANI FILHO

relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 28904

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1043579-26.2017.8.26.0053

FORO DE ORIGEM: SÃO PAULO

APELANTE (S): CARLOS ALBERTO MONTE GOBBO

APELADO (S): UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JÚLIO DE MESQUITA FILHO

CERCEAMENTO DE DEFESA Inocorrência de afronta à ampla defesa Juiz é destinatário da prova Inteligência do artigo 370 do Código de Processo Civil Expressão utilizada com mera força retórica Preliminar rejeitada.

ATO ADMINISTRATIVO Pretensão à nulidade de ato administrativo que alterou o regime de trabalho desempenhado

Inadmissibilidade Procedimento que observou os princípios do contraditório e da ampla defesa Mérito administrativo que ao Poder Público não cabe adentrar Inexistência de direito adquirido à jornada laboral e à respectiva remuneração Ausência de norma autorizadora da incorporação da remuneração do Regime de Turno Completo aos proventos Ação julgada improcedente Apelação não provida.

Vistos.

Apelação tempestiva interposta por Carlos Alberto Monte Gobbo contra r. sentença do digno Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital (fls 458/459), que julgou improcedente ação ajuizada em face da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho, visando ao reconhecimento de suposta nulidade de ato administrativo que alterou sua jornada de trabalho para Regime de Tempo Parcial, com pedido cumulativo de devolução dos valores descontados.

Recurso fundado, em síntese, nestas teses: a) cerceamento de defesa; b) necessidade de prova oral para demonstração do devido exercício das atividades imputadas; c) oitiva requerida em relação ao representante da ré; d) sentença fundamentada na ausência de produção de provas; e) omissão quanto ao exercício de todas as atividades realizadas; f)

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alteração do regime de trabalho que não respeitou o devido processo legal; g) punição ilegítima por descumprimento de lei não vigente; h) inexistência de intimação da decisão administrativa para fins de observância do duplo grau de jurisdição; i) ao completar os requisitos de aposentação no exercício do Regime de Turno Completo, adquiriu o direito de com base neste se aposentar (fls 462/498).

Apelo respondido (fls 503/522).

É o relatório.

1- Carlos Alberto Monte Gobbo acionou Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho com o fim de anular ato administrativo que alterou sua jornada de trabalho para Regime de Tempo Parcial, além da devolução dos valores descontados.

Diz que foi contratado pela UNESP em abril de 1989, sob os ditames da CLT, para função de Auxiliar de Ensino com lotação no Departamento de Urologia da Faculdade de Medicina de Botucatu (fls 56/60), convertida na função de Professor Assistente (fls 64/65) no Regime de Turno Completo - RTC com jornada de 24 horas semanais. Acrescenta que sempre exerceu as atividades às quais lhe foram atribuídas com relatórios aprovados pela chefia departamental e pela Congregação da unidade. Preencheu os requisitos para aposentação por tempo de serviço em julho de 2014, efetivando-a em 20/04/2017. Assevera que em 31/03/2015 a Comissão Permanente de Avaliação - CPA da Universidade sugeriu a alteração de sua jornada do RTC para o Regime de Tempo Parcial, cuja implicação foi a redução da carga horária e de remuneração (fls 201/202), malgrado pareceres do Departamento de Urologia (fls

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204/205), e da Congregação da Faculdade de Medicina (fls 207/208), pela manutenção do RTC. Todavia, o parecer da CPA foi acolhido pelo reitor em Portaria datada de 05/01/2017 (fls 213).

Ação julgada improcedente.

A r. sentença merece ser mantida.

2- Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

Pontuo que o destinatário da prova é o juiz. A ele compete formar o convencimento motivado. É como dispõe o artigo 370 do Código de Processo Civil: Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Já tornou argumento oco, de caráter meramente simbólico pela carga valorativa que ostenta, a ideia de cerceamento de defesa, capaz de desfazer anos de andamento processual. Justamente por isso, pelo apanágio que representa, é fundamento que há de ser visto com muita cautela.

O feito encontra-se instruído, o que possibilitou aos interessados a ampla oportunidade de contestar-lhes o teor, exercendo, desta forma, um contra-ataque substancial.

Ademais, inexistente a contradição aventada pelo apelante quanto a r. sentença estar embasada em falta de prova, pois não o é. O digno magistrado sentenciante abordou com fundamento todos os pontos capazes de inferir na solução da lide, consoante disposto no artigo 489, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil de 2015.

3- Ao mérito:

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Existe um reduto intangível atinente ao mérito do ato administrativo que não é passível de modificação pelo Judiciário, pois consubstancia a valoração imantada de discricionariedade, em que certas interferências externas só fazem soçobrar a independência entre os Poderes. Ato do administrador que se sedimenta exclusivamente nos critérios de conveniência não pode ser revisto, por mais que se alegue a injustiça da decisão. Se em determinada situação real o administrador reputar, em entendimento razoável (isto é, comportado pela situação, ainda que outra opinião divergente fosse igualmente sustentável ), que se lhe aplica o conceito normativo vago e agir nesta conformidade, não se poderá dizer que violou a lei, que transgrediu o direito. E se não violou a lei, se não lhe traiu a finalidade, é claro que terá procedido na conformidade do direito. Em assim sendo, evidentemente terá procedido dentro de uma liberdade intelectiva que, in concreto, o direito lhe faculta (Celso Antonio Bandeira de Mello - Discricionariedade e Controle Judicial, 2ª edição, página 23, Malheiros, 2003).

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles: o necessário é que a Administração Pública, ao punir seu servidor, demonstre a legalidade da punição. Feito isso, ficará justificado o ato, e resguardado de revisão judicial , visto que ao Judiciário só é permitido examinar o aspecto da legalidade do ato administrativo, não podendo adentrar os motivos de conveniência, oportunidade ou justiça das medidas da competência específica do Executivo (Direito Administrativo Brasileiro, 22ª edição, página 422, Malheiros Editores, 1997).

Ao administrador defere-se a possibilidade de valoração nas

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zonas cinzentas, não cabendo ao Poder Judiciário interferir, a menos que nitidamente desproporcional e desarrazoada a consequência jurídica cominada.

O primeiro Parecer da CPA nº 248/2014 (fls 388/390) solicitou justificação da Unidade de Botucatu sobre a conveniência do regime adotado (fls 391). Resposta pela manutenção da jornada com ciência do docente (fls 392/393). Sobreveio Parecer CPA nº 165/2015, ratificando as inconsistências ensejadoras da desaprovação do Relatório Trienal de 2011 a 2013 (fls 395/396): o RTC é um regime especial de trabalho que não só demanda atividades de ensino, este se caracteriza por exigir atividades voltadas para a geração e a transferência do conhecimento, com atividades de pesquisa, publicações, orientações de discípulos, além de outras, e estas atividades (sobretudo de pesquisa) não foi devidamente informada pelo Prof. Gobbo nos últimos 5 anos. Com isso, extrai-se que não se questionam os critérios mínimos para atividade de docente, alterados pela Lei de Diretrizes Básica da Educação (Lei Federal nº 9394/1996), mas a ausência de desenvolvimento de pesquisa.

Intimado para devido contraditório (fls 398), esse servidor apresentou manifestação alegando ter cumprido as determinações do Departamento de Urologia (fls 399/400). Ainda nesta fase, pronunciaramse novamente o Departamento de Urologia no qual exercia suas atividades (fls 401/402), e a Congregação da Unidade de Botucatu (fls 403), ambos pela manutenção do RTC.

Mas foi mantido o entendimento da Comissão Permanente de Avaliação no Parecer CPA nº 389/2016, diante da ausência de fatos novos

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que modificassem a conclusão anterior (fls 401/404). Autos do processo administrativo encaminhados ao reitor que acolheu esse parecer, decisao publicada no Diário Oficial em 06/01/2017 (fls 408).

No caso em comento houve perfeita sintonia entre a alteração do regime de trabalho e os motivos que o causaram, verificados em processo administrativo no qual foram assegurados ao servidor ampla oportunidade de defesa e de contraditório.

Destaco precedente desta Corte Bandeirante:

APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO

ADMINISTRATIVO Docente da USP Alteração do Regime do autor de RTC para RTP Docente que não teve seu último relatório bienal de atividades aprovado, justificando-se a redução de jornada Procedimento Administrativo Alegação de ofensa ao cerceamento de defesa, do contraditório e da ampla defesa Inocorrência de vícios Controle jurisdicional limitado a assegurar a obediência aos princípios constitucionais Regularidade dos atos e observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa Ação julgada improcedente Recurso improvido (Apelação Cível nº 1012824-19.2017.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, relator Desembargador Antônio Celso Faria, j. 05/12/2018).

Ressalta-se que inexiste obrigatoriedade do duplo grau de revisão no âmbito do administrativo, diante da ausência de status constitucional desta diretriz. A propósito, segue precedente do Supremo Tribunal Federal:

INEXISTÊNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL AO

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DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA

Precedentes Não há obrigatoriedade de previsão de recurso administrativo para revisão de decisão de autoridade, máxime quando se trata de decisão prolatada no exercício de competência discricionária e exclusiva do agente público (Ag. Regimental no MS nº 34.472-CE, 2ª Turma, relator Ministro Dias Toffoli, j. 06/10/2017).

4- Por fim, não há que se falar em direito adquirido ao Regime de Turno Completo, nem à remuneração respectiva. Viável a alteração por opção do docente ou por decisão do órgão fiscalizador competente a Comissão Permanente de Avaliação com base na análise dos requisitos mínimos de desempenho para devido enquadramento.

Disciplina a Resolução UNESP nº 85/99 em seus artigos 29 e 30:

Art. 29 - A permanência em determinado regime de trabalho não é definitiva, podendo o docente ser transferido de um regime de trabalho para outro:

1 - por opção, com concordância do Conselho do Departamento e da Congregação;

2 - por decisão dos órgãos universitários competentes, observadas as normas desta Resolução.

Art. 30 - Em consonância com o disposto no Art. 28 do Regimento Geral, caberá à CPA apreciar as propostas de enquadramento de cada docente nos regimes de trabalho, bem como orientar e coordenar a aplicação dos preceitos legais pertinentes e, ainda, fiscalizar, com a Chefia de Departamento e a Direção da Unidade, a estrita observância

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das obrigações relativas ao regime aplicado.

No mesmo sentido, a regulamentação pela Portaria UNESP nº 6/2000:

Art. 18 - por sugestão da CPA ou por proposta circunstanciada da Unidade e aprovada pela CPA, configuradas a infringência às regras pertinentes ao RDIDP e ao RTC, ou a não aprovação do relatório de atividades ou do plano global de atividades, serão apuradas as responsabilidades, decorrente, podendo resultar:

1 - na aplicação das penalidades previstas no Art. 157, do Regimento Geral, observados os preceitos disciplinadores do procedimento, em especial os Arts. 24 e 25, da Resolução UNESP nº 85/99;

2 - na transferência para o RTP, com a supressão do regime especial de trabalho, na forma do Art. 29, da Resolução UNESP nº 85/99, cumpridos os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Remuneração vinculada ao exercício efetivo do regime que não pode ser incorporada aos proventos do docente sem norma autorizadora para tanto.

Por meu voto, nego provimento à apelação.

FERMINO MAGNANI FILHO

Desembargador Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/930985330/apelacao-civel-ac-10435792620178260053-sp-1043579-2620178260053/inteiro-teor-930985350

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