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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Público
Publicação
24/09/2020
Julgamento
23 de Setembro de 2020
Relator
Spoladore Dominguez
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_22347158920198260000_e42d0.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2020.0000778708

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2234715-89.2019.8.26.0000, da Comarca de Pindamonhangaba, em que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são agravados MUNICIPIO DE PINDAMONHANGABA, ISAEL DOMINGUES (E OUTROS (AS)), ANTÔNIO ALVES DA SILVA, CARLOS EDUARDO DE MOURA, GISLENE CARDOSO, JORGE PEREIRA ALVES, FELIPE FRANCISCO CÉSAR COSTA e JANIO ARDITO LERARIO.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 23 de setembro de 2020

SPOLADORE DOMINGUEZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 12718

Agravo de Instrumento nº 2234715-89.2019.8.26.0000

Comarca: Pindamonhangaba

Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Agravados: Município de Pindamonhangaba e outros

MM. Juiz: Hélio Aparecido Ferreira de Sena

AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA INDEFERIMENTO PARCIAL DA PETIÇÃO INICIAL PEDIDOS DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL, EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DA CF, POR AUTORIZAR CONTRATAÇÕES IRREGULARES PARA CARGOS EM COMISSÃO, FUNÇÕES COMISSIONADAS E GRATIFICADAS.

PRELIMINAR Não conhecimento Ausência de dialeticidade Inocorrência Rejeição.

PRELIMINAR Inépcia da inicial e inadequação da via eleita Matéria afeta ao próprio mérito recursal Rejeição.

MÉRITO Pedido de reconhecimento da inconstitucionalidade de lei municipal, em tese Inadmissibilidade Precedentes do A. STF, do C. STJ e deste E. Tribunal Cabimento da extinção parcial Decisão mantida.

Recurso desprovido.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo/ativo, interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a r. decisão de fls. 127/133 deste instrumento, proferida nos autos de ação de responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa, movida em face do Município de Pindamonhangaba e outros, que indeferiu parcialmente a petição inicial, no tocante aos pedidos de declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 6.197/2018.

Inconformado, alega o Ministério Público, em apertada síntese, a necessidade de “concessão de efeito ativo para que, liminarmente e inaudita altera pars, seja concedida tutela antecipada, em razão de urgência (uma vez que contratações irregulares tratadas nos autos causam prejuízo indevido ao erário mês a mês) e evidência (Tema 1.010 do STF), para a sustação de todos os atos de nomeação e posse nos cargos em comissão, funções comissionadas e gratificadas (afastando, neste caso, as concessões a ela inerentes) previstas na Lei Municipal nº 6.197/18, em prazo a ser fixado por Vossa Excelência, bem como proibição (obrigação de não fazer) de que

Agravo de Instrumento nº 2234715-89.2019.8.26.0000 - Pindamonhangaba - VOTO Nº 12718

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sejam promovidas novas nomeações, gratificações e posse lastreadas no malfado diploma normativo, sob pena de responsabilidade pessoal do Prefeito Municipal pelo eventual descumprimento. De modo subsidiário, requer-se, em efeito ativo, para que não exsurjam prejuízos à instrução processual, que seja determinado de imediato o prosseguimento do feito em Primeira Instância com os pedidos de fls. 65/66, 'c' e 'f', para que os agravados também sobre eles se manifestem em defesa preliminar, bem como que o d. Magistrado de origem, desde logo, aprecie o pedido de tutela antecipada, tal como formulado.” (fls. 3/4 sic).

Pretende, assim, a antecipação da tutela recursal e, depois, o provimento do recurso, para “o fim de reformar a douta Decisão agravada, com o prosseguimento do feito em todos os pedidos formulados na petição inicial, aí incluídos os itens 'c' e 'f' de fls. 65/66, concedendo-se a antecipação da tutela antecipada (que, pela teoria da causa madura, poderia até mesmo ser apreciada diretamente por este E. TJSP, em efeito ativo ou mérito do agravo de instrumento) ou, de subsidiariamente, determinando a correlata apreciação pelo d. Juízo agravado.” (fl. 60 sic).

Negada a atribuição do efeito suspensivo/ativo (fls. 157/160), com contraminutas (fls. 172/185, 188/202 e 222/248) e manifestação da D. Procuradoria de Justiça pelo provimento do recurso (fls. 254/263).

Eis o breve relato.

Inicialmente, afasta-se a preliminar de não conhecimento, por ausência de dialeticidade (fls. 229/232), pois, a despeito de as razões ministeriais, em 46 laudas, sequer mencionarem o quanto decidido pelo Juízo “a quo”, a partir da 47ª lauda, verifica-se que, ainda que de maneira incipiente, o “Parquet” impugnou os fundamentos da r. decisão agravada.

As demais preliminares suscitadas, consistentes na inépcia da inicial e na inadequação da via eleita (fls. 174/175 e 190/191), se confundem com o próprio mérito recursal e, nessa medida, com ele serão analisadas.

No mérito, o recurso não comporta provimento.

Trata-se, o processo originário, de ação civil pública por improbidade administrativa intentada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face do Município de Pindamonhangaba, do respectivo Prefeito (Isael Domingues) e de seis Vereadores (Antônio Alves da Silva, Carlos Eduardo de Moura, Felipe Francisco

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César Costa, Gislene Cardoso, Janio Ardito Lerario e Jorge Perreira Alves), objetivando, liminarmente, “a concessão de tutela antecipada, em razão de urgência (uma vez que referidas contratações irregulares causam prejuízo indevido ao erário mês a mês) e evidência (Tema 1.010 do STF), a sustação de todos os atos de nomeação e posse nos cargos em comissão, funções comissionadas e gratificadas (afastando, neste caso, as concessões a ela inerentes) previstas na Lei Municipal nº 6.197/18, em prazo a ser fixado por Vossa Excelência, bem como proibição (obrigação de não fazer) de que sejam promovidas novas nomeações, gratificações e posse lastreadas no malfado diploma normativo, sob pena de responsabilidade pessoal do Prefeito Municipal pelo eventual descumprimento.” (fl. 124). No mérito, postulou o Ministério Público, “ c) com esteio no § 2º, do artigo 37, da Constituição Federal (“A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”), seja reconhecida por sentença a nulidade dos atos de nomeação, posse e concessão de gratificações aos servidores para os cargos e funções previstos na Lei Municipal nº 6.197/18; d) a condenação do requeridos pela prática do ato de improbidade previsto no artigo 11, caput da Lei nº 8.429/92, impondo-lhe as sanções de: i) perda da função pública; ii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de até 5 (cinco) anos; iii) pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes a última remuneração percebida; e iv) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 3 (três) anos, com base no art. 12, inciso III, da Lei Federal n. 8.429/92; e) a condenação dos requeridos ao pagamento das “despesas processuais”; f) seja declarada, pela via incidental, ao lastro do controle difuso, a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 6.197/18.” (fls. 64/65 do processo originário sic).

Insurge-se, pois, o Ministério Público Estadual, ora agravante, contra a seguinte decisão interlocutória, que indeferiu parcialmente a petição inicial, no tocante aos pedidos formulados nos itens c e f, bem como, por consequência, o pedido de tutela provisória, acima transcritos, nos seguintes termos:

1. Em que pesem os argumentos trazidos pelo ilustre representante do Ministério Público, tenho que parte da petição inicial não comporta processamento porque inadequada, consoante as razões a seguir expostas, que se somam

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às já lançadas na decisão de p. 1249/1251.

2. Inicio a análise reforçando a identificação das duas demandas lançadas nesta ação civil pública.

Conquanto o MINISTÉRIO PÚBLICO tenha nomeado a ação como “ação civil pública por improbidade administrativa”, ele visa ir muito além da responsabilização de agentes públicos por ato de improbidade administrativa.

Como já anteriormente ressaltado, a inicial veicula duas demandas. Na primeira delas, voltada exclusivamente contra o MUNICÍPIO DE PINDAMONHANGABA, o MINISTÉRIO PÚBLICO busca afastar a eficácia de lei municipal, sob o fundamento de ser incompatível com a Constituição Federal. Na segunda, o Parquet busca a condenação dos requeridos pelo fato de terem proposto e aprovado a referida lei.

Note-se que os pedidos são absolutamente independentes , pois, para se obter a pretendida responsabilização dos agentes públicos por improbidade, não há necessidade de se obter a decretação de nulidade da lei municipal, valendo o mesmo raciocínio para o pedido condenatório.

3. Nesse contexto, no que toca à primeira pretensão, o MINISTÉRIO PÚBLICO traz como causa de pedir a incompatibilidade material da Lei Municipal nº 6.197/18 com os incisos I e II do art. 37 da Constituição Federal, formulando os seguintes pedidos:

c) com esteio no § 2º, do artigo 37, da Constituição Federal (A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei), seja reconhecida por sentença a nulidade dos atos de nomeação, posse e concessão de gratificações aos servidores para os cargos e funções previstos na Lei Municipal nº 6.197/18;

[...]

f) seja declarada, pela via incidental, ao lastro do controle difuso, a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 6.197/18”.

A título de antecipação dos efeitos da tutela buscada nesses

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pedidos, o autor formulou o seguinte pedido liminar:

“Destarte, escorado nas razões expostas, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO requer, liminarmente e inaudita altera pars, a concessão de tutela antecipada, em razão de urgência (uma vez que referidas contratações irregulares causam prejuízo indevido ao erário mês a mês) e evidência (Tema 1.010 do STF), a sustação de todos os atos de nomeação e posse nos cargos em comissão, funções comissionadas e gratificadas (afastando, neste caso, as concessões a ela inerentes) previstas na Lei Municipal nº 6.197/18, em prazo a ser fixado por Vossa Excelência, bem como proibição (obrigação de não fazer) de que sejam promovidas novas nomeações, gratificações e posse lastreadas no malfado diploma normativo , sob pena de responsabilidade pessoal do Prefeito Municipal pelo eventual descumprimento” (p. 64).

Para melhor visualização, essa é a pretensão autoral quanto à parcela da demanda que não veicula responsabilização por ato de improbidade:

a) declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 6.197/18;

b) declaração de nulidade dos atos de nomeação, posse e

concessão de gratificações decorrentes do referido diploma legislativo; e

c) proibição da Administração municipal de nomear ou dar posse a servidores com fundamento na lei em tela.

Com esse cenário, tenho que a pretensão do MINISTÉRIO PÚBLICO nada mais é do que obter, por via transversa, a declaração , em abstrato , da inconstitucionalidade da Lei nº 6.197/18, o que, ao ver deste Juízo, não se admite pela presente via. Explico.

4. Cumpre desde logo fixar que este Juízo, por evidente, não desconhece a admissão em nosso sistema jurídico do controle difuso de constitucionalidade , afinal, “[...] qualquer ato judicial é ato de jurisdição constitucional.

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Se entendermos o sistema jurídico a partir da Constituição, poderemos afirmar que o juiz sempre faz jurisdição constitucional. É dever do magistrado examinar, antes de qualquer outra coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituição” 1 .

No entanto, sob pena de se usurpar a competência absoluta e exclusiva dos Tribunais a quem a Constituição Federal atribui a incumbência de exercer o controle abstrato de constitucionalidade, “[...] o controle difuso ocorre num caso concreto, via exceção e de modo incidental. Nesse sentido, existindo dúvida ou controvérsia sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma jurídica que envolve um caso concreto (entre autor e réu), o juiz então decidirá, sobre a constitucionalidade ou não da norma e, com isso, enfrentada essa questão incidental (tipicamente prejudicial), ele decidirá a questão fundamental (principal) do caso (...)” 2 . Dito de ouro modo: “Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros ” 3 .

4.1. A par disso, como já sublinhado na decisão anterior, a despeito das vicissitudes que encerram o controle concreto de constitucionalidade na ação civil pública que visa a tutelar direito difuso, ante a eficácia erga omnes da sentença, entendo que a maneira pela qual a pretensão foi veiculada no presente caso em concreto representa verdadeiro controle abstrato da norma municipal .

Isso porque houve formulação expressa de declaração de inconstitucionalidade (letra f da p. 66) e porque o Parquet não pretende intervir somente em uma ou em algumas relações jurídicas constituídas com base na referida Lei, mas, ao requerer que sejam desfeitos todos os vínculos formados com fundamento na Lei, assim como que a Administração não mais contrate ninguém com fundamento no diploma legislativo atacado, pretende que a norma não tenha mais nenhuma eficácia (incidência) ex tunc, para o futuro e erga omnes . Ou seja, pretende o autor que a Lei seja declarada nula por inconstitucionalidade material, o que é típico e exclusivo objeto das ações

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constitucionais que servem de instrumento para o controle abstrato de constitucionalidade.

4.2. Outra evidência de que o objeto desta parte da ação é a Lei Municipal em si e não uma relação jurídica concreta é que toda a fundamentação da inicial é pautada na incompatibilidade da Lei com a Constituição e não em uma ou algumas relações jurídicas que seriam viciadas por conta dessa nulidade. Isto é, a causa de pedir não expõe uma ou algumas relações jurídicas (pretensa matéria principal) que foram constituídas por força de incidência de norma não compatível com a Constituição (pretensa matéria prejudicial); a argumentação exordial é justamente o inverso, a lei municipal é inconstitucional (efetiva causa principal) e, por isso, as relações jurídicas nascidas pelas incidências dela devem ser desfeitas (efetiva causa prejudicial).

4.3. A propósito do controle concentrado em ação civil pública ALEXANDRE DE MORAES afirma que “[...] o que se veda á [sic] obtenção de efeitos erga omnes nas declarações de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de ação civil pública, não importa se tal declaração consta como pedido principal ou como pedido incidenter tantum , pois mesmo nesse a declaração de inconstitucionalidade poderá não se restringir somente às partes daquele processo, em virtude da previsão dos efeitos nas decisões em sede de ação civil pública dada pela Lei nº 7.347 de 1985” 4 .

O citado doutrinador, na mesma obra, traz uma esclarecedora passagem do eminente jurista ARRUDA ALVIM que se amolda como luva encomendada ao presente caso: “ 'o que se percebe, claramente, é que, não incomumente, propõem-se ações civis públicas, de forma desconectada de um verdadeiro litígio , com insurgência, exclusivamente, contra um ou mais de um texto legal, e, o que se pretende na ordem prática ou pragmática é que, declarada a inconstitucionalidade de determinadas normas, não possam mais elas virem a ser aplicadas, no âmbito da jurisdição do magistrado ou do Tribunal a esses sobrepostos. Ou, se, linguisticamente, não se diz isso, é o que, na ordem prática resulta de uma tal decisão. Ora, se se pretende que determinados textos não possam vir a ser aplicados, dentro de uma área de jurisdição, disto se segue tratar- se efetivamente de declaração in abstracto, da inconstitucionalidade, ainda que possa ter sido nominado de pedido declaração incidenter tantum' ” 5 . Arremata o insigne jurista:

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' “por tudo que foi dito, afigura-se-nos que inconstitucionalidade levantada em ação civil pública, como pretenso fundamento da pretensão, mas em que, real e efetivamente o que se persiga seja a própria inconstitucionalidade, é arguição incompatível com essa ação e, na verdade, com qualquer ação por implicar usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal'” 6 . Concessa venia à redundância, vale repisar a seguinte passagem: “Ora, se se pretende que determinados textos não possam vir a ser aplicados, dentro de uma área de jurisdição, disto se segue tratar-se efetivamente de declaração in abstracto, da inconstitucionalidade, ainda que possa ter sido nominado de pedido declaração incidenter tantum”. É justamente a hipótese dos autos: o Ministério Público, sem trazer à lide relação (ões) jurídica (s) em concreto, ataca abstratamente a Lei Municipal nº 6.197/18 e pretende que todos os vínculos jurídicos dela decorrentes sejam desfeitos e que o ente federativo Município de Pindamonhangaba, nem ninguém (eficácia erga omnes), nunca mais pratique qualquer ato jurídico com base ela. Ou seja, pretende a declaração em abstrato da inconstitucionalidade de lei municipal.

5. Por fim, para que não haja nenhum mal-entendido, vale apontar que a presente decisão em nada afeta a análise da outra parte da demanda, relacionada às condutas dos agentes públicos tidas como administrativamente ímprobas pelo Parquet.

6. Por todo o exposto, com fundamento no art. 330, inciso III, do CPC, indefiro a petição inicial no que se refere aos pedidos formulados nos itens c e f das pp. 65/66; assim como o pedido formulado a título de antecipação da tutela antecipada [sic], JULGANDO EXTINTO O PROCESSO , sem a resolução do mérito, nos termos do inc. I do art. 485 do citado Codex, com relação a essa parte da demanda.

7. Em cumprimento ao disposto no art. 17, § 7º da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, determino a NOTIFICAÇÃO da PARTE RÉ, por meio de carta AR unipaginada, para, dentro do prazo de 15 (quinze) dias , oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, .

8. Em seguida, torne o processo concluso para análise do

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recebimento ou não da petição inicial, nos termos do art. 17, § 8º da citada Lei.

9. Frustrada a notificação pelo correio , intime-se a parte autora, por ato ordinatório, para, no prazo de 05 (cinco) dias, se manifestar sobre a devolução da carta.

9.1. Consigno que, salvo as hipóteses previstas nos §§ 2º e 3º do artigo 248, não é válida a citação postal quando no AR constar o recebimento por terceira pessoa.

10. Aguarde-se por trinta dias manifestação. No silêncio, intime-se pessoalmente a promover o andamento do feito, em 48:00 horas, sob pena de extinção e/ou arquivamento, na forma do art. 485, § 1º do Código de Processo Civil.

10.1. Na hipótese de a parte autora indicar novo endereço ou confirmar que a parte ré reside no endereço do AR recebido por terceiro , fica desde já fica deferido , a expedição de carta/mandado/carta precatória para o endereço declinado, por ato ordinatório.

10.2. Na hipótese de a parte autora requerer a busca de endereços nos sistemas judiciais (INFOJUD, RENAJUD e TRE), fica desde já deferida a diligência, devendo a Serventia, por ato ordinatório, providenciar desde logo os lançamentos e os protocolos das minutas nos referidos sistemas, intimando-se a parte autora para se manifestar sobre os resultados no prazo de 05 (cinco) dias e, caso haja novo pedido de citação, observe-se o item anterior.

11. Caso a nova diligência seja novamente infrutífera, repitam-se os atos ordinatórios dos itens anteriores.

12. Caso a parte autora seja intimada e não se manifeste no prazo estipulado, expeça-se , por ato ordinatório, carta de intimação pessoal para que dê andamento ao feito no prazo de 5 (cinco) dias , sob pena de extinção sem resolução do mérito.

12.1. Transcorrido esse prazo, tornem os autos conclusos para sentença.” (fls. 1.276/1.282 do processo originário destaques do original)

A r. decisão agravada não merece reparos.

Pois bem.

Na espécie, os pedidos formulados pelo Ministério Público

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Estadual, na demanda originária (“ação civil pública por improbidade administrativa” fl. 1 daqueles autos) são, de fato, independentes, quais sejam, a declaração de nulidade de atos administrativos e a responsabilização dos agentes públicos.

Ocorre, porém, que o Ministério Público, no tocante ao pedido de nulidade “de atos administrativos de todos os atos de nomeação e posse nos cargos em comissão, funções comissionadas e gratificadas (afastando, neste caso, as concessões a ela inerentes) previstas na Lei Municipal nº 6.197/18” (fl. 64 do processo originário), formula pretensão genérica sem especificar, individualmente, cada ato administrativo cuja anulação se postula , que, em verdade, é voltada contra lei em tese.

Com efeito, embora o Ministério Público afirme que o pedido de declaração de inconstitucionalidade é, apenas, incidental, contraditoriamente formula tal pleito, justamente, como pedido final, o que demonstra, na espécie, a inadequação da postulação, neste aspecto.

Ora, se a declaração de inconstitucionalidade é, de fato, incidental (“incidenter tantum”) e, não, direta (“principaliter”), deveria integrar, logicamente, apenas, a causa de pedir e, não, o pedido, como procedido pelo “Parquet”, sob pena de configurar indevida burla processual, em usurpação à competência do E. Órgão Especial desta C. Corte, na via da ação direta de inconstitucionalidade (art. 125, § 2º, da CF), ou do A. Supremo Tribunal Federal, na via da ação de descumprimento de preceito fundamental, em se tratando de questionamento de lei municipal (art. 102, § 1º, da CF, c.c. art. , I, da Lei nº 9.882/1999).

Assim, agiu corretamente o Juízo “a quo”, ao indeferir parcialmente a petição inicial, no tocante aos pedidos c e f, e respectiva tutela provisória, formulados pelo Ministério Público, porquanto consistentes, em última análise, na declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 6.197/2018 (fls. 65/66 do processo originário), com efeitos “erga omnes”, de sorte que a nulidade dos atos administrativos seria, tão somente, mera decorrência lógica do pedido de declaração de inconstitucionalidade.

A matéria, aliás, não constitui novidade no âmbito do A. Supremo Tribunal Federal, conforme destacado, recentemente, na Reclamação nº 31.818/DF, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, j. 06.12.2019:

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“O pedido que tenha de ser formulado apenas em ação de controle abstrato não pode ser apresentado e decidido em instância imprópria para o desempenho da competência, conforme reiterada jurisprudência deste Supremo Tribunal.

Em 10.12.1993, este Supremo Tribunal julgou procedente a Reclamação n. 434/SP por concluir configurada usurpação de sua competência:

“RECLAMAÇÃO. CONTROLE CONCENTRADO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AS AÇÕES EM CURSO NA 2. E 3. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO - OBJETO DA PRESENTE RECLAMAÇÃO - NÃO VISAM AO JULGAMENTO DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA CONCRETA, MAS AO DA VALIDADE DE LEI EM TESE, DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO SUPREMO TRIBUNAL (ARTIGO 102-I-A DA CF). CONFIGURADA A USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO PARA O CONTROLE CONCENTRADO, DECLARA-SE A NULIDADE "AB INITIO" DAS REFERIDAS AÇÕES, DETERMINANDO SEU ARQUIVAMENTO, POR NÃO POSSUIREM AS AUTORAS LEGITIMIDADE ATIVA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE” (Reclamação n. 434/SP, Relator o Ministro Francisco Rezek, Plenário, DJ 9.12.1994).

No julgamento da Reclamação n. 2.224/SP, o Ministro Sepúlveda Pertence, Relator, ressaltou haver usurpação da competência deste Supremo Tribunal Federal para o controle abstrato em situações nas quais a declaração de inconstitucionalidade não é posta como fundamento mas como o objeto mesmo do pedido formulado:

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“EMENTA: Reclamação: procedência: usurpação da competência do STF (CF, art. 102, I, a). Ação civil pública em que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes não é posta como causa de pedir, mas, sim, como o próprio objeto do pedido, configurando hipótese reservada à ação direta de inconstitucionalidade de leis federais, da privativa competência originária do Supremo Tribunal” (Reclamação n. 2.224/SP, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 10.2.2006). Ainda nesse sentido, por exemplo, o decidido na Reclamação n. 19.662/MT:

“EMENTA Constitucional e Processual Civil. Reclamação constitucional. Subsídio mensal e vitalício pago a exocupantes do cargo de chefe do Poder Executivo. Ação civil pública. Contorno de ação direta de inconstitucionalidade. Usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Reclamação julgada procedente.

1. A ausência de identidade entre os atores elencados como responsáveis pela prática dos atos lesivos ao patrimônio público e aos princípios da Administração Pública na narrativa apresentada na peça vestibular da ação civil pública e aqueles indicados para integrar o polo passivo da lide, bem como a constatação de que o adimplemento do benefício está fundamentado em ato normativo geral editado pelo Poder Legislativo do Estado do Mato Grosso e que o pedido de cessação do pagamento do benefício está fundamentado em normas constitucionais evidenciam a pretensão final da ACP de que se declare a inconstitucionalidade da parte final do art. 1º da Emenda à Constituição estadual nº 22/2003, esvaziando a eficácia da referida norma.

2. A pretensão deduzida nos autos da ação civil pública está

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dissociada da natureza típica das ações de responsabilização cível; se destina, antes, a dissimular o controle abstrato de constitucionalidade da parte final do art. 1º da Emenda nº 22/2003 à Constituição do Estado do Mato Grosso, que, ao extinguir a pensão vitalícia paga aos ex-ocupantes do cargo de chefe do Poder Executivo estadual, assegurou a manutenção do pagamento àqueles que já houvessem adquirido o direito de gozar o benefício.

3. Há usurpação da competência do STF inscrita no art. 102, I, a, da CF/88 quando configurado o ajuizamento de ação civil pública com o intento de dissimular o controle abstrato de constitucionalidade de ato normativo estadual em face da Constituição Federal.

4. Arquivamento da ação civil pública, ante a ausência de legitimidade ativa ad causam do Parquet estadual para propor ação direta de inconstitucionalidade perante a Suprema Corte, nos termos do art. 103 da CF/88. Precedentes.

5. Reclamação julgada procedente para cassar a decisão que julgou procedente o pedido formulado nos autos da ação civil pública, declarar a incompetência do juízo de primeira instância e determinar o arquivamento da ação” (Reclamação n. 19.662/MT, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 1º.8.2017).

[...]

Pelo exposto, na esteira da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal e nos termos da legislação vigente, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar a baixa e o arquivamento da ação popular, prejudicado o agravo regimental interposto contra a decisão liminar.” (d.n.)

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Nesse sentido, também é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECRETAÇÃO DE NULIDADE POR INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO. PEDIDO PRINCIPAL DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ DESPROVIDO.

1. Segundo entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, somente é cabível a alegação de inconstitucionalidade de normas em Ação Civil Pública, desde que de maneira incidental, como causa de pedir, não de pedido.

2. Na espécie, o Parquet pleiteou diretamente a decretação de nulidade, por inconstitucionalidade, do Decreto Municipal de Castro/PR 64/2003, intentando o retorno da servidora Rita Isabel de Mattos ao cargo de origem. Com efeito, a leitura da exordial revela que o pedido de nulidade do ato normativo tem fundamento na suposta incompatibilidade com o art. 37, II e § 2o. da CF/1988, ou seja, derivando da alegada inconstitucionalidade do Decreto normativo.

3. Agravo Regimental do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ desprovido.” (AgRg no REsp nº 1.220.476/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, j. 25.04.2019 d.n.)

No mesmo sentido, aliás, há precedentes deste E. Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL AÇÃO COLETIVA DECLARAÇÃO

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DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL

VIA INADEQUADA Pretensão de obter a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal de Americana nº 6.017/2017, em abstrato Utilização da ação coletiva como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade

Inadequação da via eleita, usurpando a competência do Órgão Especial deste Tribunal Precedentes do E. STF e desta Corte Sentença mantida Recurso desprovido.” (Apelação nº 1000053-77.2018.8.26.0019, Relator Desembargador CARLOS VON ADAMEK, 2ª Câmara de Direito Público, j. 21.01.2019 d.n.)

“Apelação Cível. Ação Civil Pública. Carência da ação por inadequação da via eleita. - Ação promovida visando a declaração de inconstitucionalidade de lei municipal, criadora da obrigatoriedade do canto do Hino Nacional pelos estudantes das Escolas Municipais de Ensino Fundamental de Mogi Guaçu, cujo projeto foi vetado pelo Prefeito e promulgado pelo Presidente da Câmara. - Ação objetivando a discussão de lei em tese, como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade - Inadmissibilidade -Carência de ação por ausência de interesse processual pela inadequação da via eleita.” (Apelação nº 9092994-16.2008.8.26.0000, Relator Desembargador RICARDO ANAFE, 13ª Câmara de Direito Público, j. 25.03.2009 d.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO CIVIL PÚBLICA -IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Criação de cargo público em comissão. Lei Municipal nº 620/2001 do Município de Pirapora do Bom Jesus, que dispôs sobre o regime jurídico da estruturação do plano de cargos e

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carreiras dos servidores da Prefeitura Municipal. A referida lei colocou funções inerentes a cargos de caráter estritamente profissional ou burocrático, não exigindo dos agentes nenhum vínculo de especial confiança ou fidelidade. Sentença recorrida que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 620/2001. Possibilidade da declaração de inconstitucionalidade na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido , mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público. Incompetência desta Colenda Câmara para apreciar a constitucionalidade da lei mencionada, sob pena de violação ao artigo 97 da Constituição Federal, à Súmula Vinculante nº 10, do Supremo Tribunal Federal, e ao art. 190, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça. DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJSP PARA APRECIAÇÃO DA QUESTÃO PREJUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE DA CITADA LEI MUNICIPAL.” (Apelação nº 0018266-16.2009.8.26.0068, Relator Desembargador DJALMA LOFRANO FILHO, 13ª Câmara de Direito Público, j. 10.12.2014 d.n.)

Assim, escorreito se mostra o indeferimento parcial da petição inicial, no tocante aos pedidos de declaração de inconstitucionalidade da nº Lei Municipal nº 6.197/2018 e, por consequência lógica, do pedido de antecipação de tutela, porquanto fundado naqueles pedidos (itens c e f fls. 65/66 do processo originário).

No mais, não se entrevê óbice à propositura de demanda autônoma pelo Ministério Público, ora agravante, a fim de abarcar a pretensão afastada pela decisão impugnada (nulidade dos atos administrativos), desde que adequados os

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pedidos (itens c e f fls. 65/66 do processo originário), de modo que não sejam voltados, destaque-se, genericamente, contra lei em tese.

Por derradeiro, cumpre destacar que, diferentemente do alegado pelos agravados (fls. 174/175 e 190/191), a inadequação de parte da petição inicial, à evidência, não implica extinção do processo, no tocante à parte hígida, qual seja, relativa ao pedido de responsabilização dos agentes, pela prática de eventual ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/1992 (item d fl. 65 do processo originário).

Impõe-se, portanto, a manutenção da r. decisão agravada

(fls. 1.276/1.282 do processo originário), por seus próprios fundamentos.

Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar que

foram apreciadas todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer

dispositivo constitucional ou infraconstitucional.

Observa-se, por fim, que eventuais embargos de

declaração serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal

de Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).

Ante o exposto, REJEITADAS as preliminares, NEGASE PROVIMENTO ao recurso, como acima constou.

SPOLADORE DOMINGUEZ

Relator

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