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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

11ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Afonso Faro Jr.

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10034979820198260079_cf2e8.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000808355

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-98.2019.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante JÉSSICA ELISA DA CRUZ (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente) e AROLDO VIOTTI.

São Paulo, 1º de outubro de 2020.

AFONSO FARO JR.

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 1003497.98.2019.8.26.0079

Apelante: Jéssica Elisa da Cruz

Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo

Comarca: Botucatu 3ª Vara Cível

Juiz (a) de Direito: Fábio Fernandes Lima

Voto nº 11.546

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL DÉCIMOS REMUNERATÓRIOS ART. 133 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL incorporados com base na diferença remuneratória entre o cargo ou função de maior remuneração Garantia ao servidor do pagamento de diferença remuneratória, mas não do valor nominal - Novo enquadramento funcional pelo servidor Vencimentos superiores a remuneração que originou a diferença

Décimo limita-se apenas à diferença de vencimentos -Entendimento alinhado à orientação vinculante assentada pela Turma Especial da Seção de Direito Público no IRDR nº XXXXX-61.2018.8.26.0000.

NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA.

Vistos.

A sentença de fls. 85/89, cujo relatório é o adotado, julgou improcedente o pedido formulado por JÉSSICA ELISA DA CRUZ, na ação declaratória ajuizada em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, com vistas à incorporação de um décimo da diferença entre o cargo ou função de menor e o de maior remuneração, por ano de exercício. Por fim, condenou a autora no pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade de justiça.

Inconformada, recorre a autora às fls. 94/110, pleiteando a reforma da r. sentença. Alega, em síntese, ser funcionária

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pública estadual ativa e que exerceu cargo/função de confiança que lhe proporcionou remuneração superior à do cargo efetivo de que é titular, mas que, no entanto, a ré não pagou os décimos da vantagem sobre a diferença remuneratória, afrontando art. 133 da Constituição Estadual (Decreto Estadual nº 35.200/92). Alega que a r. sentença incorreu em vício de julgamento extra petita, uma vez que a demanda foi analisada fora de seus limites. Busca a reforma do julgado e, subsidiariamente, a redução do montante arbitrado a título de honorários advocatícios.

Contrarrazões da FESP às fls. 114/121. Afirma que o caso se amolda ao entendimento fixado no Tema 22 IRDR Servidor -Incorporação Art. 133 CE/SP, especificando que as diferenças remuneratórias resultantes da incorporação dos décimos constitucionais aos vencimentos redundam na redução da gratificação pro labore, na medida em que a diferença remuneratória entre o cargo comissionado e o cargo efetivo é reduzida. Pugna pelo improvimento do apelo.

É o relato do necessário.

Apresenta-se a autora como servidora pública estadual, tendo ingressado para as fileiras do serviço público por meio de concurso para o cargo efetivo de Oficial Administrativo. Foi designada para a função de Diretora de Escola I, cargo que lhe proporcionou remuneração superior à do cargo que era titular. Afirma que o Estado de São Paulo não vem pagando o décimo sobre a diferença remuneratória.

O art. 133 da Constituição Estadual de São Paulo estabelece:

“O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos”.

A norma almeja promover a incorporação de décimos

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da diferença remuneratória entre os cargos exercidos pelos servidores quando designado a exercer função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular.

Não há que se falar em decisão extra petita, eis que a autora fundamenta seu pedido nos exatos termos do IRDR que serviu de apoio à sentença, alegando que “Dessa forma, inconteste que o espírito do artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo é conceder um 'plus' nos vencimentos do servidor que exerceu, por mais de um ano, cargo ou função que o exigiu uma jornada maior de trabalho, uma particular dedicação ou maior especialização profissional. Nem seria justo e jurídico que a Administração se beneficiasse durante todo o tempo de atividade do servidor com as vantagens da exclusividade de seu trabalho e de sua profissão e, ao destituí-lo do cargo ou função de maior remuneração, passasse a desconhecer o direito adquirido à contraprestação pecuniária calculada nos termos do artigo 133 da Constituição Estadual.” (grifo nosso - fls. 10).

Ocorre que não se assegura que as diferenças incorporadas tenham expressão fixa. Pressuposto de que sejam pagas é a respectiva existência, e à medida que os vencimentos dos cargos dos servidores se aproximam daqueles correspondentes aos cargos para os quais foram designados, ou cujas funções exerceram, as diferenças se reduzem podendo mesmo deixar de existir. Esse entendimento é o assentado no Tema 22 1 .

Questão submetida a julgamento :

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. Servidora pública estadual, vinculada à Secretaria de Educação. Décimos incorporados na formado artigo 133 da Constituição Estadual, suprimidos com a promoção da autora. Decreto Estadual nº 35200/1992, artigo 8º. Precedentes dos Colégios Recursais de Fernandópolis, Jales, Jundiaí e Presidente Venceslau, e das 3ª, 6ª, 7ª e 12ª Câmaras de Direito Público pela inadmissibilidade da supressão.

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Precedentes da 8ª Câmara de Direito Público em sentido contrário, inclusive com julgado recente. Efetiva repetição de processos com controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito. Pendente de julgamento recurso relativo a este incidente. Risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Considerando a existência de entendimentos distintos, que a incorporação dos décimos foi concedida indistintamente a todos os servidores públicos pelo artigo 133 da Constituição Estadual, sendo prática comum a Administração Pública a supressão dos mencionados décimos, implicando no ajuizamento de inúmeras ações, proponho à Colenda Turma Especial admitir o incidente, com suspensão de todos os processos que tramitam no Estado e que tenham essa mesma questão de direito ainda pendente de julgamento.

Tese firmada :

Os décimos incorporados na forma do art. 133 da Constituição Estadual têm expressão econômica variável, conforme oscilação remuneratória dos cargos considerados.”

A r. sentença, portanto, deve ser mantida nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal, que possibilita ao Relator, nos recursos em geral, “limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando suficientemente motivada, houver de mantêla.”.

Importante ressaltar que a aplicabilidade do mencionado artigo encontra respaldo em jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça 2 .

Desse modo, tendo a r. sentença recorrida analisado corretamente todos os pontos suscitados, desnecessária a reapreciação 2 REsp n. 662.272-RS, Segunda Turma, Relator Ministro João Otávio Noronha, DJ 27.09.2007; REsp n. 641.963-

ES, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ 21.11.2005; REsp n. 592.092-AL, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 17.12.2004; e REsp n. 265.534-DF, Quarta Turma, Relator Ministro Fernando

Gonçalves, DJ 01.12.2003.

Apelação Cível nº XXXXX-98.2019.8.26.0079 -Voto nº 11.546 - DC 5

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dos termos nela já dispostos, impondo-se a aplicação da norma acima mencionada.

Decidiu o MM. Juiz a quo que:

“A aplicabilidade do Decreto Estadual nº 35.200/92, bem como que a incorporação da diferença é um benefício variável, preservando-se apenas a irredutibilidade nominal dos vencimentos que foi reconhecida pela Turma Especial de Direito Público por ocasião do julgamento do IRDR XXXXX-61.2018.8.26.0000 (Tema 22), transitado em julgado em 06.12.19, com o fim de uniformizar a jurisprudência referente à supressão de décimos incorporados em razão de promoção do servidor, que fixou a seguinte tese jurídica: ' Os décimos incorporados na forma do art. 133 da Constituição Estadual têm expressão econômica variável, conforme oscilação remuneratória dos cargos considerados. Cálculo dos décimos que segue a lógica da combinação do art. 2º, inc. III, líneas 'a' e 'b' e art. 8º, ambos do Decreto Estadual n.º 35.200/92, em consonância com o art. 133 da Constituição Estadual, não havendo se falar em abuso no poder regulamentar, porquanto o mencionado decreto ateve-se a seus limites (função de regulamentação)'.

Sendo assim, o direito ao décimo limita-se apenas à diferença de vencimentos, conforme expresso pelo artigo 133, da Constituição Estadual e não a uma parcela previamente fixada e imutável.

Entretanto, esta incorporação não pode incidir sobre todas as verbas contidas na remuneração da autora.

(...)

São exemplos de adicionais por tempo de serviço os acréscimos devidos por quinquênio e a sexta parte dos vencimentos, previstos na Constituição paulista (art. 129). Eles aderem ao vencimento e incluem-se nos cálculos dos proventos de aposentadoria.

'Os adicionais de função são pagos em decorrência da

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natureza especial da função ou do regime especial de trabalho, como as vantagens de nível universitário e o adicional de dedicação exclusiva, em regra, também se incorporam aos vencimentos e aos proventos desde que atendidas as condições legais'.

'A gratificação de serviço é retribuição paga em decorrência das condições anormais em que o serviço é prestado. Como exemplo, podem ser citadas as gratificações de representação, de insalubridade, de risco de vida e saúde.'

'As gratificações pessoais correspondem a acréscimos devidos em razão de situações individuais do servidor, como o salário-esposa e o salário família.'

'Embora a classificação citada seja útil, até para fins didáticos, o critério distintivo incorporação dos adicionais aos vencimentos e não incorporação das gratificações nem sempre é o que decorre da lei; esta é que define as condições em que cada vantagem é devida e calculada e estabelece as hipóteses de incorporação (grifo meu). É frequente a lei determinar que uma gratificação (por exemplo, a de risco de vida e saúde) se incorpore aos vencimentos depois de determinado período de tempo. É evidente, contudo, que, no silêncio da lei, tem-se que entender que a gratificação de serviço somente é devida enquanto perdurarem as condições especiais de sua execução, não havendo infringência ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimento na retirada da vantagem quando o servidor deixa de desempenhar a função que lhe conferiu o acréscimo' (in: Direito Administrativo. São Paulo, Atlas, 2003, pp. 492/493).

Não havendo lei específica a prever a incorporação de tais verbas, e sendo as apontadas gratificações de caráter pessoal, é de se deduzir que não se incorporam aos vencimentos.

Nestes termos, tem-se que os cálculos feito pela Fazenda conforme demonstrado às fls. 67, atendem às determinações legais sobre a matéria.

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O prêmio de desenvolvimento individual não integra a base de cálculo de outras vantagens, nos termos do artigo da Lei Complementar 1.158/2011.” (fls. 87/89).

Entende-se por vencimentos o salário-base e demais componentes do sistema remuneratórios correspondentes ao cargo, ou seja, as vantagens efetivamente recebidas, salvo as eventuais. Nesse sentido, o vocábulo vencimento é definido no art. 108 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo como: “a retribuição paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao valor do respectivo padrão fixado em lei, mais as vantagens a ele incorporadas para todos os efeitos legais”.

Ocorre que nos termos do decidido no Tema 22, analisando o art. 133 e o art. do Decreto n.º 35.200/92, concluiu-se que é possível a oscilação dos décimos incorporados.

Em razão da variação no cálculo é possível que, em determinados momentos, o valor do décimo deixe de existir, pois a incorporação ocorre em relação à diferença da remuneração do cargo do qual o servidor é titular e a função por ele exercida, e não do valor no momento em que ocorreu a incorporação.

Como bem exposto pelo Exmo. Des. Oswaldo Magalhães na Apelação nº XXXXX-92.2016.8.26.0053, 4ª Câmara de Direito Público, j. 03.08.20, em caso análogo:

“A questão, contudo, foi objeto do IRDR nº XXXXX-61.2018.8.26.0000, relatora a eminente Desembargadora Luciana Bresciani, j. 22/02/2019 (tema nº 22), concluindo a Turma Especial desta Seção de Direito Público pela regularidade da alteração do valor devido a título de incorporação de décimos, julgamento assim ementado:

(...)

Ou seja, reconheceu-se a possibilidade de variação da quantia paga pela incorporação de décimos, afastada a extrapolação do 'poder regulamentador' do DE nº 35.200/92, como defendido no apelo.

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Aplicando-se os termos do art. 133 da CE e 8º, do DE nº 35.200/92, inviável a continuidade do pagamento do benefício em valor fixo caso haja modificação da situação funcional do servidor, com alteração salarial, como pretendido na peça vestibular (fls. 01/20), logo, correta a sentença de improcedência da ação (fls. 173/176 e 179), ausente violação a princípios constitucionais, anotando que inexiste direito adquirido a forma de cálculo de vantagem pecuniária, desde que respeitada a irredutibilidade nominal dos vencimentos (nesse sentido: Supremo Tribunal Federal STF, Rextr. .º 628.400- AgR-PE, rel. Min. 20/04/2018).

Aqui, ao que consta, não houve redução da remuneração recebida pelos requerentes (fls. 80/139), assim, não procede o inconformismo recursal. Nessa direção, recente precedente desta Câmara: AP nº XXXXX-42.2015.8.26.0053, rel. Des. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, j. 03/02/2020.”

Também, é o entendimento desta Colenda Câmara:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Acolhimento. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL INATIVA Diferenças de remuneração - Décimos incorporados com base na diferença remuneratória entre o cargo ou a função de maior remuneração, nos termos do artigo 133 da Constituição Estadual - Art. 133 da Constituição Estadual que garante ao servidor o pagamento de diferença remuneratória, mas não do valor nominal. Obtido novo enquadramento funcional pelo servidor, este deixa de fazer jus aos décimos incorporados quando seus vencimentos passam a superar a remuneração que originou a diferença. Entendimento alinhado à orientação vinculante assentada pela Turma Especial da Seção de Direito Público no IRDR nº XXXXX-61.2018.8.26.0000 - Precedentes deste Egrégio Tribunal Sentença reformada para julgar a ação improcedente. Embargos de declaração acolhidos para

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dar provimento ao recurso da ré.” (Embargos de Declaração nº XXXXX-09.2010.8.26.0053/50000, Relator Oscild de Lima Júnior, j.11.12.19).

Portanto, a r. sentença deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Não há que se falar em redução do montante arbitrado a título de honorários advocatícios, pois fixados dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade. Em razão da sucumbência da apelante, de rigor, pois, que se majorem os honorários advocatícios devidos ao patrono da parte contrária em 2%, em razão do trabalho adicional, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao apelo, mantida integralmente a sentença.

Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.

AFONSO FARO JR.

Relator

(Assinatura Eletrônica)

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/938070665/apelacao-civel-ac-10034979820198260079-sp-1003497-9820198260079/inteiro-teor-938070695

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