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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara de Direito Público
Publicação
29/09/2020
Julgamento
29 de Setembro de 2020
Relator
Maurício Fiorito
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_00369087720128260053_26ef3.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000798681

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0036908-77.2012.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes CARLOS EDUARDO CORREA (REPRESENTADO (A) POR SEUS PAIS) e ALBERTO ALVES CORREA NETO, é apelado SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.

São Paulo, 29 de setembro de 2020.

MAURÍCIO FIORITO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível nº 0036908-77.2012.8.26.0053

Apelantes: Carlos Eduardo Correa e Alberto Alves Correa Neto

Apelado: São Paulo Previdência - Spprev

Comarca: São Paulo

Voto nº 17.043

APELAÇÃO Pensão por morte Neto Possibilidade Lei nº 9.717/98 que não alterou o rol de beneficiários da Lei Complementar nº 180/78 Preenchendo o requerente os requisitos constantes do artigo 152 (dependência econômica) e do artigo 153 (declaração escrita do segurado), ambos da Lei Complementar Estadual nº 180/78, tem ele direito ao pagamento da pensão por morte Dependência econômica e guarda de fato comprovadas por intermédio de prova documental e testemunhal Parcelas vencidas devidas Inversão da sucumbência Correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora pela Lei nº 11.960/09, de acordo com o entendimento firmado pelo STF no Tema 810 Sentença reformada Recurso parcialmente provido.

Trata-se de apelação interposta por Carlos Eduardo Correa em

face da sentença que, nos autos da ação de concessão de pensão por morte 1

ajuizada contra São Paulo Previdência SPPREV, objetivando pensão por

morte em razão do óbito de sua avó, julgou improcedente o feito , ao

argumento de que o benefício de pensão por morte não é pago para netos por

ausência de previsão legal. O autor foi condenado em custas, despesas e

honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observada a

gratuidade da justiça.

Em suas razões recursais, o autor alega que restou provada a

guarda de fato, bem como a dependência econômica dele com sua vó, razão

pela qual possui direito à pensão por morte.

Recurso respondido.

É O RELATÓRIO .

1 Valor da causa: 54.000,00, em 09/08/2012.

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FUNDAMENTO .

Trata-se de ação de concessão de pensão por morte, em que Carlos Eduardo Correa ajuizou em face de São Paulo Previdência.

O autor sustenta que sua avó, ex-servidora pública estadual faleceu e, por sempre depender dela, tem direito à pensão.

Alega que não houve formação de um lar com seus pais biológicos em razão de desavenças familiares e dificuldades financeiras e, por isso, quem cuidava de si e de sua irmã, Fernanda Correa, era sua vó Helena Albertini Corrêa, que mantinha guarda de fato e mesma residência.

Aduz que somente requer a pensão por morte ao autor e não à sua irmã, tendo em vista que, para a concessão de pensão por morte por dependência econômica, somente se aceita a instituição de um único beneficiário.

O magistrado a quo julgou improcedente o feito , ao argumento de que o benefício de pensão por morte não é pago para netos por ausência de previsão legal. O autor foi condenado em custas, despesas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça.

Pois bem. A sentença comporta reforma .

De início, anota-se que, pelos holerites juntados às fls. 78/79 e

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declaração de fl. 88, deduz-se que a avó do autor, Helena Albertini Correa, de

fato era segurada, porquanto se aposentou como “Assistente Diretor de

Escola” na Secretaria de Educação do Estado de São Paulo, com remuneração

líquida em torno de R$ 2.100,00 e bruta de R$ 3.078,94.

Em razão do falecimento de sua avó, ocorrido em 16/02/2011 (fl.

34), houve requerimento em favor do autor de pensão por morte, em

11/04/2011 (protocolo nº 0060065295 fl. 82), porém o pedido foi indeferido

pela ré, conforme decisão administrativa de fl. 114.

A Súmula nº 340 do C. STJ dispõe que “ A lei aplicável à

concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do

óbito do segurado ”.

Estabeleceu a Lei nº 9.717/98 em seu art. :

Art. - Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social de que trata a Lei nº 8.213. de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Por outro lado, nos termos do art. 16 da Lei nº 8.213/91, indica o

rol de beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, nos seguinte

termos:

Art. 16 São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21

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(vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

IV - (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. § 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada

Não obstante, apesar de o art. 5º da Lei Federal nº 9.717/98 não

mais conferir a possibilidade de instituição de benefícios no âmbito federal

que não aqueles expressamente previstos no dispositivo, os artigos 152 e 153

da Lei Complementar Estadual 180/78 não foram revogados ou suspensos

e, assim prescrevem:

Artigo 152 - O contribuinte solteiro, viúvo, separado judicialmente ou divorciado, poderá designar beneficiária companheira ou pessoas que vivam sob sua dependência econômica, ressalvado o direito que competir a seus filhos e preenchidas as seguintes condições:

I na hipótese de companheira, desde que na data do falecimento do contribuinte com ele mantivesse vida em comum durante, no mínimo, 5 (cinco) anos;

II nos demais casos, desde que se trate de menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos de idade, ou inválido . (...)

§ 6º - A designação de beneficiários, nos termos deste artigo, é ato de vontade do contribuinte, e, ressalvado o disposto no parágrafo anterior, não pode ser suprida.

§ 7º - Fica facultado ao contribuinte, a todo o tempo, revogar a designação de beneficiários.

Artigo 153 - Poderá o contribuinte, sem filhos com direito à pensão, instituir beneficiários parentes até 2º (segundo) grau, se forem incapazes ou inválidos, ressalvado, na razão da metade, o direito que competir ao seu cônjuge .

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“Assim, é possível ao contribuinte, que não possua filhos com direito à pensão, designar beneficiário que seja seu parente até o segundo grau, se incapaz ou inválido, como no caso, desde que viva sob sua dependência econômica . Releva notar que a Lei n.º 9.717/98 vedou a concessão de benefícios distintos daqueles previstos para o Regime Geral da Previdência Social, situação que não se confunde com beneficiários distintos, e que, portanto, não tornou ineficazes os artigos 152 e 153 da Lei Complementar n.º 180/78” (Des. Camargo Pereira; Agravo de Instrumento 2136045-16.2019.8.26.0000; 3ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 20/08/2019)

Ademais, analisando a questão sob a luz do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), o § 3º do artigo 33 do mencionado diploma legal estabelece que:

A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Assim, sendo o autor parente de segundo grau (neto, conforme certidão cartorária de fl. 97) e incapaz no momento do óbito da segurada (autor nasceu em 26/06/2001 e possuía 9 anos na data do óbito [16/02/2011] e fará 19 anos em 2020) resta apenas analisar se era ou não dependente economicamente de sua avó, para fins de reconhecimento da guarda de fato e, como se verá pela farta prova produzida nestes autos, o autor, Carlos Eduardo Correa, era dependente de sua avó Helena Albertini Correa, senão vejamos.

Primeiramente, o requisito de instituição do beneficiário pelo segurado foi satisfeito pela declaração de vontade de Helena, enquanto viva,

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em documento datado de 25/02/2003, 8 anos antes de seu falecimento, escrita de próprio punho, dizendo o seguinte: “na perfeita integridade de minhas faculdades mentais e usando do direito assegurado pela Lei Complementar nº 180 de 12/05/1978, pela presente declaração de vontade feita de próprio punho, instituo Carlos Eduardo Corrêa , solteiro, nascido aos 26 de junho de 2001 (...) beneficiário da Pensão Mensal que deixarei por minha morte , nos termos da Legislação Vigente” (fl. 80).

Há nos autos, ainda, declaração de Izelia Maria Lopes Rodrigues, que foi babá do autor, contratada por Helena, afirmando o seguinte “presenciei tudo desde o início, que ocorreu no ano de 2003 e cuidei dos menores até o início do ano de 2007 (...) posso afirmar com todas as convicções que a Sra Helena foi além de avó, a verdadeira mãe dessas crianças, dando-lhes um ambiente de total moralidade, segurança, educação e amparo financeiro, sendo que nunca deixou faltar nada a eles desde alimentação, assistência médica, vestuário etc...” (fl. 42).

O autor juntou aos autos prova de que era sua avó quem pagava a mensalidade de sua escola particular, conforme recibos de fls. 64/66, datados de 2007. Também era Helena quem dava autorização para os netos participarem de atividades na escola, conforme documentos da escola, com sua assinatura, juntados às fls. 44/63 .

Ademais, a mãe do autor emitiu declaração (fl. 16) de que deixou os filhos com Helena a partir de 2003 por motivos pessoais, emocionais e financeiros .

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Conforme declaração de imposto de renda no exercício de 2011, no nome de Helena, o autor e sua irmã consta como dependente (fls. 120/126).

Segundo a testemunha Paulo Ricardo Klein, que declarou não ser parente do autor e que conhecia dona Helena por ser corretor de imóveis e ter alugado em 2007 uma casa para ela, disse que “ os netos moravam com ela e dependiam totalmente dela , pelo menos desde 2007, quando a conheceu” (mídia de fl. 272).

Foi também ouvida a testemunha Renata França de Oliveira, promotora de festas infantis, que afirmou ter sido vizinha de Helena e que frequentava a mesma igreja que ela. Disse o seguinte: “ Helena comprava tudo para as crianças, que dependiam dela e era ela quem levava as crianças para todas as atividades, seja escola, igreja ou passeios. Ela cuidava dos netos como se mãe fosse. Amava muito eles. Após o falecimento de Helena, os netos não passaram a viver como viviam. O pai mal dá comida para os filhos ” (mídia de fl. 272).

Como se não fosse suficiente, há nos autos diversas declarações escritas feitas por Arlei Pimenta dos Reis (amigo de Helena), Renata Franco de Oliveira (vizinha), Luis Vlaudinei (amigo), César Corvalan (conhecido de Helena) e Marco Antonio da Silveira (dono da loja de conveniência em frente à residência de Helena) no sentido de que Carlos estava sob responsabilidade, zelo e manutenção de sua vó desde 2003 (fls. 37/41).

Assim, restou, de forma inequívoca, provada a dependência

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econômica do autor em relação a sua vó, o que lhe confere direito à pensão

por morte, nos termos do art. 153 da LCE 180/78 c/c § 3º do art. 33 da Lei nº

8.069/90.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Câmara e deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PENSÃO

POR MORTE. NETO DE SERVIDORA FALECIDA .

DEVIDAMENTE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA

ECONÔMICA DO AUTOR EM RELAÇÃO A SERVIDORA

FALECIDA . VIABILIDADE, CONDIÇÃO JURÍDICA PARA

A CONCESSÃO DA PENSÃO POR MORTE PREENCHIDA.

PENSÃO DEVIDA . PRECEDENTES. DECISÃO

REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2136045-16.2019.8.26.0000;

Relator: Camargo Pereira ; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª. Vara da

Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/08/2019; Data de

Registro: 22/08/2019 )

Pensão por morte Neto de servidor público falecido

Comprovação de dependência econômica Concessão devida Aplicação da lei 11960/09, da forma indicada no acórdão

Recursos parcialmente providos.

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 0000871-80.2012.8.26.0302; Relator: José Luiz Gavião de Almeida ; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Jaú - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/06/2018; Data de Registro: 27/06/2018 )

Agravo de instrumento tirado de decisão que, nos autos de pretensão de concessão de pensão por morte , indeferiu o pedido de tutela antecipada que almejava a fixação de pensão por morte EM FAVOR DOS NETOS de ex-escrevente de Cartório - A Lei nº 180/70 é norma geral aplicável ao regime próprio do Estado de São Paulo, sob pena de flagrante prejuízo aos beneficiários pertencentes a carteiras extintas - Presentes os requisitos legais

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autorizadores da concessão pretendida - Decisão reformada -Recurso provido.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2152957-93.2016.8.26.0000;

Relator: Marrey Uint ; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Piracaia - 1ª Vara; Data do Julgamento: 11/10/2016; Data de Registro: 14/10/2016 )

PENSÃO POR MORTE Pedido formulado por neto de servidor público municipal falecido Admissibilidade

Dependência econômica comprovada Preenchimento dos requisitos legais Inteligência do artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) e do artigo2277,§ 3ºº, inciso II, daConstituição Federall Precedentes Ação julgada procedente na 1ª instância Sentença mantida Recurso não provido.

(TJSP; Apelação Cível 1002138-79.2017.8.26.0210; Relator: Leme de Campos ; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Guaíra - 2ª Vara; Data do Julgamento: 18/10/2018; Data de Registro: 18/10/2018 )

Apelação Cível Pensão por morte de servidor público estadual aposentado SPPREV - Pretensão de receber benefício previdenciário em razão do falecimento do avô paterno Menor sob guarda judicial compartilhada entre o avô e os pais

Sentença de improcedência Recurso do autor Provimento de rigor. Direito à pensão por morte a neto que vivia sob a guarda judicial do avô, servidor público estadual aposentado

Interpretação extensiva do art. 147, § 1º, da Lei Complementar nº 180/78, com a redação conferida pela Lei Complementar nº 1.012/07 - Inteligência do art. 227, § 3º, inc. II, da Constituição Federal e do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069/90) Interpretação compatível com os princípios da dignidade da pessoa humana e de proteção integral do menor - Cabalmente comprovada a dependência econômica do neto para com o avô paterno

Precedentes deste E. Tribunal e do C. STJ. R. Sentença reformada. Recurso provido.

(TJSP; Apelação Cível 0900490-17.2012.8.26.0506;

Relator: Sidney Romano dos Reis ; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/08/2015; Data de Registro: 05/08/2015 )

Reconhece-se devida a pensão por morte desde a data do

requerimento (11/04/2011 fl. 82), tendo em vista que este se deu após 30

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dias do óbito (16/02/2011), nos termos da legislação vigente à época do falecimento da segurada (art. 74 da Lei nº 8.213/1991 2 )

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

Assim, tem o autor direito aos valores a título de pensão por morte desde 11/04/2011 até completar 21 anos, não havendo que se falar em prescrição, já que a ação foi ajuizada em 2012 .

Observo que a pretensão autoral de recebimento de pensão até aos 25 anos caso curse ensino superior, no presente caso, não merece prosperar, tendo em vista que a lei somente reconhece tal direito ao filho, sendo que o inciso II do artigo 152 da LCM 180/78 prevê expressamente que a pensão será até aos 21 anos, conforme já citado acima.

Anoto, ainda, que o valor da pensão deverá respeitar a previsão constitucional vigente na época, constante no § 7º, I, do art. 40 da Magna Carta :

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito ; ou (...)

2 Atualmente o prazo é de 180 (cento e oitenta) dias após o óbito, para os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, ou em até 90 (noventa) dias após o óbito, para os demais dependentes, conforme Lei nº 13.846/2019.

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No que tange aos consectários legais , o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do incidente de Repercussão Geral Tema nº 810 do STF, atrelado ao RE nº 870.947/SE, em 20/09/2017, definiu duas teses sobre índices de correção e juros em condenações contra Fazenda Pública, nos termos do voto relatado pelo Min. Luiz Fux.

A primeira tese aprovada, relativa aos juros moratórios, tem a seguinte redação: “O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.”

Já a segunda tese, relativa à atualização monetária, diz: “O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo

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inidônea a promover os fins a que se destina”.

Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), entendeu pela impossibilidade de modulação dos efeitos da decisão, concluindo que o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas aplica-se de junho de 2009 em diante.

Assim, haverá a incidência correção monetária pelo IPCA-E, a contar do 1º dia subsequente ao mês em que era devido o pagamento da pensão, mês a mês, e juros de mora, a contar da citação, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997 com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Diante da inversão de sucumbência e, por se tratar a condenação de obrigação de pagamento em trato sucessivo, cujo valor é aferido mensalmente, não se podendo antecipar o resultado final da condenação, fixo a verba honorária em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme preceitua o § 2º do art. 85 do CPC/2015.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa , (...).

Dou, portanto, parcial provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença, julgando a ação parcialmente procedente para condenar a Fazenda ao pagamento das parcelas vencidas de pensão por

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morte desde 11/04/2011 e vincendas até completar 21 anos .

DECIDO

Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso de apelação do autor , reformando a sentença para julgar a ação parcialmente procedente, condenando a Fazenda ao pagamento das parcelas vencidas de pensão por morte desde 11/04/2011 e vincendas até completar 21 anos, bem como em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

O valor da pensão deverá respeitar a previsão constitucional vigente na época, constante no § 7º, I, do art. 40 da Magna Carta 3 .

MAURÍCIO FIORITO

Relator

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