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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Público
Publicação
09/10/2020
Julgamento
8 de Outubro de 2020
Relator
Osvaldo de Oliveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10358316920198260053_0e53d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000739843

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1035831-69.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado CLÁUDIO RIBEIRO DO PRADO (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em julgamento estendido, deram provimento ao reexame necessário e ao recurso da Fazenda Estadual, por maioria de votos, vencido parcialmente o 2º Juiz, que declarará , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente), J. M. RIBEIRO DE PAULA, SOUZA NERY E SOUZA MEIRELLES.

São Paulo, 11 de setembro de 2020.

OSVALDO DE OLIVEIRA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº. 30788

COMARCA: SÃO PAULO

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 1035831-69.2019.8.26.0053

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO: CLÁUDIO RIBEIRO DO PRADO (AJ)

JUÍZA PROLATORA: GILSA ELENA RIOS

APELAÇÃO CÍVEL.

1. Mandado de segurança - Desincompatibilização para concorrer a mandato eletivo - Pretensão ao cômputo dos períodos de afastamento para fins de licença-prêmio -Impossibilidade - Benefício que demanda o efetivo exercício no serviço público - Exegese do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado Lei Complementar Federal nº. 64/90 que garante apenas a percepção de vencimentos nos três (3) meses anteriores ao pleito - Artigo 38, inciso IV, da Constituição Federal, que contempla a hipótese do afastamento para exercício de mandato eletivo, caso em que há contagem do tempo de exercício para todos os efeitos legais, situação que não abarca a dos autos - Precedentes - Denegação da segurança rogada Modificação da sentença.

2. Recursos (oficial e voluntário) providos.

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença de fls.

163/170, cujo relatório se adota, que concedeu a segurança almejada.

A Fazenda Estadual apelou (fls. 175/190), alegando, em

síntese, que não é possível a contagem, como de efetivo tempo de serviço

para fins de licença prêmio, do lapso temporal em que o impetrante ficou

afastado de suas funções para concorrer a cargo eletivo, conforme a Lei

Complementar Federal nº. 64/90. Apenas quando há efetiva prestação de

serviço público é que se pode contar o tempo respectivo para efeito de

qualquer vantagem pessoal, inclusive de adicionais temporais e licença

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direito de receber remuneração como se estivesse trabalhando, mas não lhe dá o direito às vantagens do cargo. O afastamento em tela acarreta a interrupção da contagem do prazo quinquenal respectivo. A legislação que regulamenta a matéria nada dispõe sobre o reconhecimento do período de afastamento do servidor público para concorrer à eleição como sendo tempo de serviço. A segurança deve ser negada, reformando-se a sentença.

Houve resposta (fls. 195/198).

É o relatório.

Ambos os recursos (oficial e voluntário) comportam

provimento.

Inicialmente, anote-se que a questão relativa à legitimidade do ato administrativo de invalidação dos blocos de licença prêmio do impetrante, pela inobservância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa em prévio procedimento administrativo, já foi objeto de análise no V. Aresto pretérito proferido por esta C. Câmara, em 07/11/19 (vide fls. 139/144). Portanto, trata-se de matéria superada, remanescendo apenas o exame do aventado direito individual liquido e certo do impetrante de obter o cômputo de períodos de afastamento para fins de licença-prêmio, haja vista a desincompatibilização para concorrer a mandato eletivo.

Tem razão a Fazenda Estadual.

Com efeito, a Lei Complementar Federal nº. 64/90 assim

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Artigo 1º - São inelegíveis:

(...)

l - os que, servidores públicos, estatutários ou não dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive fundações mantidas pelo Poder Público, que não se afastarem até 03 (três) meses anteriores ao pleito, garantindo o direito à percepção dos seus vencimentos integrais.

Em outras palavras, o servidor público que pretende participar de pleito eleitoral deve ser afastar do serviço público (desincompatibilização), sendo-lhe resguardado o direito à percepção dos vencimentos integrais relativos aos três (3) meses anteriores à eleição. Não trata a lei de qualquer outra garantia no interregno mencionado, notadamente a contagem de tempo para aquisição de vantagens.

Ademais, tanto a licença prêmio quanto o adicional por tempo de serviço demandam a efetiva prestação do serviço público, conforme se infere dos dispositivos da Lei Estadual nº. 10.261/68 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado - a seguir transcritos:

Artigo 127. O funcionário terá direito, após cada período de 05 (cinco) anos, contínuos, ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento ou remuneração, a que se incorpora para todos os efeitos.

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(...)

Artigo 209. O Funcionário terá direito, como prêmio de assiduidade, à licença de 90 (noventa) dias em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa.

Artigo 210. Para fins da licença prevista nesta Seção, não se consideram interrupção de exercício:

I - os afastamentos enumerados no artigo 78, excetuado o previsto no item X;

II - as faltas abonadas, as justificadas e os dias de licença a que se referem os itens I e IV do artigo 181 desde que o total de todas essas ausências não exceda o limite máximo de 30 (trinta) dias, no período de 05 (cinco) anos.

No mais, o artigo 38, inciso IV, da Constituição Federal, contempla a hipótese do afastamento para exercício de mandato eletivo, caso em que há contagem do tempo de exercício para todos os efeitos legais. Contudo, não há nele menção acerca do período de desincompatibilização. Assim, vige o princípio da estrita legalidade, segundo o qual à administração pública só é permitido fazer o que a lei determina.

Nesse contexto, no que tange à licença-prêmio, os referidos afastamentos acarretaram interrupção da contagem do prazo quinquenal, com desprezo da parcela de tempo que antecedeu a data de início do

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afastamento e recontagem do novo prazo de cinco (5) anos, a partir do retorno ao cargo (artigo 210 da Lei Estadual nº. 10.261/68).

Sobre a matéria:

ADMINISTRATIVO. MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. EFETIVO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES. EXEGESE CONSTITUCIONAL. ATIVIDADE DE DIRETOR DE ESCOLA E PERÍODO DE LICENÇA PARA CONCORRER A CARGO ELETIVO. NÃO ABRANGÊNCIA.

- A norma constitucional que confere o direito a aposentadoria especial voluntária com proventos integrais aos docentes deve ser interpretada restritivamente, não se podendo conceber a extensão do benefício aos professores que não estejam efetivamente lecionando nas salas de aulas, cujo exercício, por exigir maior vigor físico, comporta a concessão da aposentadoria precoce.

- O desempenho de atividades administrativas e técnicas exercidas nos estabelecimentos de ensino por professores não são consideradas como efetivo exercício das funções de magistério.

- A Constituição da República, em seu artigo 38, somente autoriza, para fins de contagem de tempo de serviço público, o período de afastamento de servidor para o exercício de mandato eletivo, não se compreendendo, em sua exegese, o período para se concorrer ao cargo eletivo.

- Recurso ordinário desprovido.

(RMS 6.259/RS, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2001, DJ 28/05/2001, p. 168).

No mesmo sentido, seguem alguns precedentes deste C.

Tribunal de Justiça: (1) AC 1000833-73.2018.8.26.0453 - Relator: Danilo Panizza - 1ª Câmara de Direito Público j. 10/04/19; (2)

AC 1001635-93.2017.8.26.0651 - Relator: Paulo Dimas Mascaretti

- 8ª Câmara de Direito Público j. 17/10/18; (3) AC

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Câmara de Direito Público j. 19/09/18; (4) AC 1001822-04.2017.8.26.0651 - Relatora: Heloísa Martins Mimessi -5ª Câmara de Direito Público j. 26/04/18; (5) AC

1002059-17.2016.8.26.0346 - Relator: Paulo Barcellos Gatti - 4ª

Câmara de Direito Público julgado em 18/09/17.

Esta E. Câmara, em caso deste relator, com a participação dos eminentes Desembargadores J. M. Ribeiro de Paula e Edson Ferreira, também já decidiu nessa linha, consoante a ementa reproduzida:

APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR ESTADUAL Desincompatibilização para concorrer a mandato eletivo Pretensão ao cômputo dos períodos de afastamento para fins de licença-prêmio e de quinquênio Impossibilidade

Benefícios que demandam o efetivo exercício no serviço público Exegese do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado LCF nº. 64/90 que garante apenas a percepção de vencimentos nos três meses anteriores ao pleito Artigo 38, IV, da CF, que contempla a hipótese do afastamento para exercício de mandato eletivo, caso em que há contagem do tempo de exercício para todos os efeitos legais, situação que não abarca a dos autos Precedentes Regularidade dos procedimentos administrativos deflagrados para correção do equívoco provocado pela própria Administrativa Devolução dos valores pagos por conta do equívoco, contudo, que não pode ocorrer O E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é incabível a reposição dos valores pagos indevidamente aos servidores de boa-fé, em virtude de interpretação errônea, má aplicação da lei, ou equívoco da Administração Pública Boa-fé do autor que em momento algum restou elidida Sentença de improcedência Recurso provido em parte.

(AC 1002034-28.2018.8.26.0477 - Relator: Osvaldo de Oliveira - 12ª Câmara de Direito Público j. 27/08/19).

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Enfim, reforma-se a sentença (fls. 163/170) e denega-se a segurança. Custas ex lege, sendo descabidos honorários advocatícios.

É o que se decide.

Posto isso, dá-se provimento aos recursos (oficial e voluntário).

OSVALDO DE OLIVEIRA

Relator

..

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 1035831-69.2019.8.26.0053.

Comarca de São Paulo - 15ª VFP - Juíza Gilsa Elena Rios.

Apelante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Apelado: CLÁUDIO RIBEIRO DO PRADO.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO Nº 30.598.0

Declaro voto divergente.

A r. sentença, de relatório adotado, 1 concedeu a ordem ao impetrante, para o fim de:

“Assim, deve-se considerar os períodos de 19/07/2003 a 16/07/2008 e 17/07/2008 a 15/07/2013 - em que o impetrante se afastou para concorrer às eleições - como de efetivo serviço para todos os fins, exceto para promoção por merecimento, exceção constitucional”. (grifei)

E decidiu de modo acertado, fundamentada, por similitude, no art. 38, incisos I a V, da Constituição Federal; art. 125 da Constituição Estadual; e Lei Complementar Federal 64, de 1990.

Pois então, as Constituições e a lei asseguram direitos ao servidor público afastado para o exercício de mandato eletivo, e impõem, no trimestre pré-eleitoral, o dever de desincompatibilização, sob pena de inelegibilidade.

Não há apenas o direito de percepção dos vencimentos, como se destaca das disposições dos incisos IV e V da Constituição Federal:

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“Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I a III (…)

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse” (grifei).

A Constituição Paulista, no art. 125, § 1º, assegura ao servidor eleito a percepção de vencimentos e vantagens , de forma que se torna inviável restringir direitos onde a lei não restringiu.

Sem embargo de respeitáveis decisões contrárias, há copiosa orientação deste Tribunal, algumas citadas pela digna Juíza sentenciante, no sentido de assegurar aos candidatos não eleitos, no período de afastamento, os mesmos direitos dos eleitos.

E outra não podia ser a conclusão, porque, como afirmado pela MMª Juíza, onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição .

Suponha-se, ad absurdum , que um servidor público candidato a cargo eletivo complete um quinquênio no último dia anterior à desincompatibilização; outro candidato completa o quinquênio no dia imediato ao do afastamento compulsório; o primeiro terá seu quinquênio garantido, o segundo, não, seu tempo interrompido será recontado por mais cinco anos.

O direito não pode admitir nem tolerar situações díspares como essas, que ofendem, claramente, o princípio da razoabilidade.

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Em face do exposto, meu voto negava provimento ao

reexame necessário e ao recurso voluntário da Fazenda, para manter intacta a r.

sentença.

Desembargador RIBEIRO DE PAULA

SEGUNDO JUIZ

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 8 Acórdãos OSVALDO JOSE DE OLIVEIRA 12717926

Eletrônicos

9 11 Declarações de JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA 12CBFA82

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1035831-69.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943796607/apelacao-apl-10358316920198260053-sp-1035831-6920198260053/inteiro-teor-943796677

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